南昌古玩城实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣01民终3324号

上诉人（原审被告）：南昌古玩城实业有限公司，住所地：南昌市西湖区站前西路121号1号楼，统一社会信用代码：91360100593788883C。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江西华邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月29日生，汉族，住南昌市新建区。

委托诉讼代理人：***，江西法正律师事务所律师。

原审第三人：南昌市湾里区建筑工程公司，住所地：南昌市湾里区工农路2号，统一社会信用代码：91360105158542715P。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人南昌古玩城实业有限公司（以下简称古玩城公司）因与被上诉人***、原审第三人南昌市湾里区建筑工程公司（以下简称湾建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人古玩城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于逾期利息的判决，改判古玩城公司自2017年起按银行同期贷款利率向***支付逾期利息，不服利息金额392879元；2、撤销一审判决第三项，改判古玩城公司无需向***承担违约金621034.90元；3、本案一、二审诉讼费由***负担。事实及理由：***系本案工程实际施工人，其挂靠在湾建公司名下承建本案工程，***不具备房屋装修资质，***借用原审第三人名义与古玩城公司签订《建设工程施工合同》应属无效合同。一审法院认定湾建公司将承接的承揽工程交给***施工，属认定事实错误。本案《建设工程施工合同》无效，其中约定的利息及违约金计算标准亦应不具有法律效力，一审判决古玩城公司按无效合同承担利息及违约金于法无据。且合同约定的利息为银行同期贷款利率，一审法院认业年利率6%无事实依据。***一审主张违约金比例为20%，一审主动提高到30%，违反不告不理原则。本案工程实际竣工验收合格为2017年，应从2017年起按银行同期贷款利率计算，截止2018年9月12日利息应为152474元。利息及违约金均为赔偿损失的方式，***无权同时主张利息损失及违约金损失。一审判决认定湾建公司将债权转让给***无事实依据，且古玩城公司从未收到湾建公司发出的债权转让通知书。综上，请求支持古玩城公司的上诉请求。

被上诉人***答辩称：***有资质，案涉合同合法有效。***获得合同债权，古玩城公司应支付工程款及利息、违约金，本案属承揽合同纠纷，古玩城公司用建设工程施工合同的法律评判本案属适用法律错误。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。

原审第三人湾建公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：一、判令古玩城公司支付工程款2070116.33元及逾期利息1200034元；二、判令古玩城公司返还押金300000元；三、判决古玩城公司支付违约金1395023元；四、本案诉讼费由古玩城公司负担。

一审法院查明事实：2013年7月10日，湾建公司(承包人)与古玩城公司（发包人）签订《南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程建筑工程施工合同》1份，约定：湾建公司承包南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程，承包人对该工程合同价内及施工图纸的施工内容包工包料……，并具体约定：（1）承包人按合同约定将工程二栋全部完工后，书面向发包人函告，请求发包人组织竣工验收，发包人在接到该书面函告后的5天之内应组织有关人员进行竣工验收，若发包人超过5天不组织验收，则视同默认验收通过。（2）承包人向发包人报送竣工决算资料后，发包人应组织有关人员在半个月时间内对该决算予以审核认定，发包人超过半个月不予审核认定，则视同完全默认承包人所报送的决算资料及决算金额，工程竣工结算确定后，发包人应在3个月内向承包人支付到二栋结算总价款的98%，余额2%作为质保金，待一年的质保期满后的十天内发包人向承包人支付全部余款。若发包人拖延支付竣工结算工程款，那么在应该支付该款的第一个月内，发包人将按银行同期贷款利率向承包人支付欠付款额的利息，从第二个月开始的每个月内，发包人除按银行同期贷款利率向承包人支付欠付款额的利息外，还要按照欠付款额的2%的比例向承包人支付违约金，并且每往后拖延一个月，发包人向承包人支付违约金的金额将在上一个月应支付该违约金金额的基础上再增加30%的比例……。签约后，湾建公司将上述合同约定的工程交由***施工。2013年7月12日，古玩城公司向***出具1000000元收据1份，载明收款事由：工程押金<南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内装修工程>。2015年9月16日，湾建公司与古玩城公司共同出具《审核报告》，审核认为湾建公司施工的隆兴楼室内装修工程、隆兴楼水电安装工程、***四楼收藏家协会等零星装修工程、***四楼保安室装修工程、隆兴楼室内装修签证工程总造价为6975116.33元。又查明：2015年9月1日，湾建公司出具《证明》1份，载明“南昌市古玩城隆兴楼、香樟楼室内装修工程系由***承建，实际工程量由古玩城审定为准，工程属***个人垫资工程，施工、结算，工程款全部由***直接领取。”2017年8月6日，***与湾建公司签订《合同债权转让协议书》，约定湾建公司将古玩城公司隆兴楼、香樟楼及***四楼、保安室、收藏室、协会等室内外装修合同全部债权转让给***。2018年7月8日，湾建公司向古玩城公司邮寄送达《债权转让通知书》。再查明：古玩城公司陆续向***支付工程款4905000元。其中，2013年9月至2015年6月支付工程款2305000元。2016年2月付款600000元、2017年1月付款800000元、2017年5月付款400000元、2018年2月付款800000元。

一审法院认为：湾建公司与古玩城公司签订的《南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同履行自己的义务。湾建公司将其承接的承揽工程交与***施工，并将其对古玩城公司的债权转让给***，不违反法律强制性规定，一审法院予以认定。因古玩城公司认可欠工程款2070116.33元及押金300000元，故***要求古玩城公司支付工程款2070116.33元及押金300000元的诉请，合理合法，一审法院予以支持。《南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程建筑工程施工合同》中明确规定工程款的支付时间，即“工程竣工结算确定后，发包人应在3个月内向承包人支付到二栋结算总价款的98%，余额2%作为质保金，待一年的质保期满后的十天内发包人向承包人支付全部余款。”本案承揽工程于2015年9月16日进行工程决算，逾期付款的时间自2015年12月17日起算。***自2013年9月28日起计算逾期付款的时间，与约定不符，一审法院不予认定。《南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程建筑工程施工合同》中亦明确规定逾期付款利息的计算方式，即“若发包人拖延支付竣工结算工程款，那么在应该支付该款的第一个月内，发包人将按银行同期贷款利率向承包人支付欠付款额的利息”，故一审法院自2015年12月17日起，按年息6%，根据古玩城付款进度，截止2018年9月12日，计算逾期付款利息为545354.42元，***诉请超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，《南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程建筑工程施工合同》约定的逾期付款违约金明显过高，超出法律规定，一审法院酌定以未付款的30%计算违约金为621034.90元（2070116.33元×30%），***诉请超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、南昌古玩城实业有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款2070116.33元及逾期利息（截止2018年9月12日为545354.42元；自2018年9月13日至款清之日止，以2070116.33元为基数，按年息6%计算）；二、南昌古玩城实业有限公司于本判决生效后十日内返还***工程押金300000元；三、南昌古玩城实业有限公司于本判决生效后十日内支付***违约金621034.90元；四、驳回***的其他诉讼请求。本案由***预交的案件受理费46521元，财产保全费5000元，合计51521元，由***负担13386元，南昌古玩城实业有限公司负担38135元，限随上述款一并偿付。

二审中，***称其与湾建公司系挂靠关系，由湾建公司收取一定的管理费。古玩城公司称案涉工程竣工验收时间为2017年上半年，又称2016年6月，但未向法院提交证据。二审查明：***持有二级建造师临时执业证书，该证书签发日期为2012年3月27日，聘用企业为江西新钢建设有限责任公司。

二审中，当事人均未提交新证据。古玩城公司对一审查明事实部分中“2018年7月8日，湾建公司向古玩城公司邮寄送达《债权转让书》”有异议，对其他事实无异议，***对一审法院查明事实无异议，本院对古玩城公司上述有异议事实外的一审法院查明的事实予以认定。

本案争议焦点是：1、案涉建设工程施工合同是否有效；2、古玩城公司应否向***支付工程款利息及违约金。

本院认为：关于案涉建设工程施工合同的效力问题。本案中，湾建公司与古玩城公司就南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程签订《建设工程施工合同》，***作为实际施工人挂靠湾建公司从事该工程的施工，本案应属建设工程施工合同纠纷。***持有二级建造师临时执业证书，可以依法从事相应的工程管理及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务，但并不表示其个人具备施工承包资质，其挂靠湾建公司并以湾建公司名义与古玩城公司就南昌古玩城隆兴楼、香樟楼室内外装修工程签订的《建设工程施工合同》，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，该《建设工程施工合同》应认定无效。案涉《建设工程施工合同》无效，但双方均认可案涉工程已竣工验收，故***有权请求古玩城公司参照合同约定支付工程价款。古玩城公司称案涉工程竣工验收时间为2017年上半年，又称2016年6月，但未向法院提交证据。一审法院认定双方结算时间2015年9月16日为工程竣工结算日，结合双方认可的欠付工程款认定古玩城公司向***支付工程款2070116.33元及相应的利息，并无不当，但计算利息的利率不当，应予调整，本院认定利息为自2015年12月17日起至2016年9月16日止，以2070116.33元的80%即1656093.06元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2016年9月17日起至实际付清之日止，以2070116.33元为基数，按银行同期贷款利率计算。因案涉《建设工程施工合同》无效，***要求古玩城公司支付违约金的请求，本院不予支持。双方当事人的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初1685号民事判决第二项、第四项；

二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初1685号民事判决第三项；

三、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初1685号民事判决第一项为南昌古玩城实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款2070116.33元及逾期利息（自2015年12月17日起至2016年9月16日止，以1656093.06元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2016年9月17日起至实际付清之日止，以2070116.33元为基数，按银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46521元，保全申请费5000元，合计51521元（已由***预交），由***负担23842元，南昌古玩城实业有限公司负担27679元；二审案件受理费13925元（已由南昌古玩城实业有限公司预交），由南昌市建宏实业发展有限公司负担5325元，***负担8600元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年二月二十六日

法官助理熊威

书记员应**