叶县公路管理局、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫04民终3461号

上诉人（原审被告）：叶县公路管理局，住所地叶县。

法定代表人：牛聚山，局长。

委托诉讼代理人：王汉允，男,系叶县公路管理局职工。

委托诉讼代理人：王春民，河南星烁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住河南省平顶山市卫东区。

委托诉讼代理人：暴吞，男,汉族,住河南省叶县。

被上诉人（原审被告）:刘月霞，女，汉族，住河南省叶县。

原审被告：平顶山市昆畅路桥养护工程有限责任公司，住所地叶县。

法定代表人：李海云，董事长。

委托诉讼代理人:王春民，河南星烁律师事务所律师。

上诉人叶县公路管理局（以下简称叶县公路局）因与被上诉人***、刘月霞及原审被告平顶山市昆畅路桥养护工程有限责任公司（以下简称昆畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服叶县人民法院（2016）豫0422民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶县公路局的委托诉讼代理人王汉允、王春民,被上诉人***及其委托诉讼代理人暴吞，原审被告昆畅公司的委托诉讼代理人王春民到庭参加诉讼，被上诉人刘月霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

叶县公路局上诉请求：撤销一审判决并改判驳回***对叶县公路局的诉讼请求，一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1、一审认定叶县公路局承担还款义务没有事实与法律依据。叶县公路局与刘月霞签订公路施工合同，刘月霞又将该工程的沥青混凝土工程分包给***，根据合同的相对性原则，叶县公路局与***之间不产生合同法律关系。叶县公路局与刘月霞签订的公路施工合同已经实际履行，双方决算工程款为7634131元，该决算款中包括沥青混凝土价款5177531元，叶县公路局已经支付刘月霞700余万元，一审再次判决叶县公路局承担2507000元为重复计算。叶县公路局与***之间没有合同关系，一审认定的依据是刘月霞向***出具的欠条，该欠条只能约束刘月霞和***双方，不能反推叶县公路局下欠该工程款。2、叶县公路局已经支付刘月霞工程款，***的工程款应由刘月霞支付。叶县公路局与刘月霞签订公路施工合同的行为，因刘月霞一方没有相应的承建资质而为无效合同，但不影响双方工程款的结算。至本案上诉时叶县公路局已支付刘月霞工程款710万元，如果叶县公路局对***承担责任，也是在欠付刘月霞534131元的范围内承担责任。3、一审判决书认定叶县公路局向刘月霞支付700万元工程款，又判决叶县公路局再次向***支付工程款2507000元，属重复计算。

***辩称，叶县公路局并未与刘月霞签订工程承包合同，二者之间不存在承包合同关系，刘月霞不是工程的实际施工人。叶县公路局应当向***承担支付工程款的责任。

原审被告昆畅公司陈述称，昆畅公司与叶县公路局签订的施工合同没有实际履行，两者之间没有法律关系。

刘月霞未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求:1、判令叶县公路局、刘月霞、昆畅公司偿还***工程款2507000元；2、违约金按中国人民银行贷款现行利率支付至该款偿还完毕为止。

一审法院认定事实:2013年，叶县公路局将G311徐西线叶县北水闸至平舞铁路段改造工程交由刘月霞负责组织施工。2014年10月31日，叶县公路局与刘月霞就该工程进行决算，决算书记载建设单位为叶县公路管理局，施工单位为刘月霞，工程决算数额为7634131元，刘月霞及叶县公路管理局法定代表人牛聚山在决算书上签字。2014年1月29日至2016年6月24日，叶县公路局实际支付刘月霞工程款共计7000000元。***与刘月霞在2013年3月20日签订有协议书，刘月霞将该路段的沥青路面工程交由***施工。2016年1月8日，刘月霞向***出具欠条一份。欠条载明，“欠条。今欠***<北水闸至平舞铁路段>国道311铺油款贰佰伍拾万零柒仟元<2507000>。以公路局付款日为还款日。刘月霞，2016年1月8日。”该欠条出具后，叶县公路局于2016年2月6日、2016年6月24日两次付给刘月霞款900000元。叶县公路局在将该工程交由刘月霞组织施工后，为了应付检查，曾与昆畅公司签订了施工合同，但双方并未实际履行该合同，审理中叶县公路局也未提交该合同。

一审法院认为，叶县公路局系县级以上人民政府交通主管部门，具备法人资格，并且以自己的名义对公路建设工程进行发包，叶县公路局应为涉案公路的建设单位，其应承担建设单位的相关义务。叶县公路局与昆畅公司之间的合同系为了应付检查所签，没有履行，昆畅公司与刘月霞及***之间也没有合同关系，故昆畅公司对***不具有还款义务。叶县公路局应对***承担还款义务。作为涉案公路路段的建设单位，应依照《公路法》第二十三条、第二十四条的规定，选择具有相应资格的施工单位施工，并签订合同，明确双方的权利义务。本案中，叶县公路局与刘月霞之间并无合同，刘月霞作为个人也不具备公路施工的相关资质，故不能证明叶县公路局与刘月霞之间系承包合同关系，但叶县公路局作为建设单位，接收并使用了工程施工结果，根据权利义务一致的原则，对施工中的相关款项，其应予以支付。因此，叶县公路局应对***承担还款义务。刘月霞辩称***妻子耿爱勤在2013年8月29日收到刘月霞70000元，该款项应在2507000元范围内予以扣除。一审法院认为***妻子收到刘月霞70000元是在2013年8月29日，而刘月霞向***出具的欠条时间为2016年1月8日，***与刘月霞之间的欠款数额应以最后一次出具欠条的时间为准，故刘月霞的辩称理由法院不予支持。关于***主张违约金问题，由于刘月霞向***出具欠条的时间为2016年1月8日，故叶县公路局应自2016年1月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。***的其他诉讼请求，没有证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公路法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告叶县公路管理局于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告***款2507000元，在支付该款的同时，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月8日起至该款全部偿还完毕之日止的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26856元，由被告叶县公路管理局负担。

本院二审期间，叶县公路局围绕上诉请求依法提交了付款凭证与发票等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***对叶县公路局提交的意在证明该局于2016年7月15日向刘月霞付款10万元，截止目前叶县公路局共计向刘月霞支付工程款710万元的证据的真实性无异议，但认为这是叶县公路局与刘月霞恶意串通的结果。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:截止2016年7月15日，叶县公路局共计向刘月霞支付工程款710万元。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，对于当事人之间是否存在合同关系,应综合考察各方面的客观事实进行判定,而不能仅以是否签订了书面合同为判定标准。具体到本案，刘月霞与叶县公路局虽未签订书面承包合同，但叶县公路局和刘月霞、昆畅公司均认可本案所涉及工程的实际承包人就是刘月霞,刘月霞在一审庭审中也当庭认可其就是涉案的G311徐西线叶县北水闸至平舞铁路段改造工程的实际施工人，且针对本案涉及的G311徐西线叶县北水闸至平舞铁路段改造工程所制作的落款时间为2014年10月31日的公路工程决算书显示，涉案工程的建设单位为叶县公路管理局，施工者为刘月霞，因此应当认定叶县公路局与刘月霞之间存在事实上的承包合同关系。因刘月霞不具备公路施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，叶县公路局与刘月霞之间的承包合同应认定为无效合同。同时,因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案叶县公路局与刘月霞之间的承包合同虽然无效，并不影响本案工程款的支付。刘月霞与叶县公路局的公路工程决算书显示，刘月霞所承包的工程决算价为7634131元，刘月霞对该决算价款虽有异议，但其在一审中并未提出足以反驳的证据，且其对一审判决并未提出上诉,故对该决算价款应予确认。因叶县公路局在二审中出具的付款凭证等证据足以证实该局已经向刘月霞支付工程款共计710万元，故应认定叶县公路局还下欠刘月霞工程款534131元。关于究竟应该由谁、在什么范围内承担本案相关责任问题,本院认为,鉴于刘月霞是本案所涉及工程的实际承包人,是其于2013年3月20日和***签订协议书,将该工程路段的沥青路面工程转包给***施工，并经双方结算，于2016年1月8日向***出具欠条一份，明确承认其尚欠***工程款2507000元，且在一审中刘月霞当庭也认可该欠条是其与***结算后的结果，故刘月霞应当承担支付***工程款2507000元的责任;同时,因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故叶县公路局应当在欠付刘月霞的工程款534131元的范围内对***承担付款责任。

综上所述，叶县公路局的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持叶县人民法院（2016）豫0422民初1037号民事判决第二项即“二、驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、变更叶县人民法院（2016）豫0422民初1037号民事判决第一项为：刘月霞于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告***款2507000元，在支付该款的同时，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月8日起至该款全部偿还完毕之日止的利息；

三、叶县公路管理局在欠付刘月霞工程款534131元的范围内对上述第二项承担连带清偿责任。

如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费26856元，由刘月霞负担21134元，由叶县公路管理局负担5722元；二审案件受理费27474元，由刘月霞负担21621元，由叶县公路管理局负担5853元。

本判决为终审判决。

审判长　　王瑞英

审判员　　万军涛

审判员　　谢小丽

二〇一六年十二月七日

书记员　　尚亚晓