湖南智博教育咨询有限公司、涟源市城南建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终978号

上诉人（原审原告）：湖南智博教育咨询有限公司，住所地湖南省宁乡市回龙埔镇侯旨亭社区湘中南农机机电大市场39栋106号。

法定代表人：周建荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张品，湖南锐和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：涟源市城南建筑安装工程有限公司，住所地湖南省涟源市新城南路146号。

法定代表人：张宏亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆序丰，湖南振瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张曙军，男，汉族，1971年1月7日出生，住湖南省涟源市，系该公司员工。

上诉人湖南智博教育咨询有限公司（以下简称智博公司）因与上诉人涟源市城南建筑安装工程有限公司（以下简称城南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟源市人民法院（2020）湘1382民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人智博公司的委托诉讼代理人阳青、张品，上诉人城南公司的委托诉讼代理人陆序丰、张曙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

智博公司上诉请求：一、维持（2020）湘1382民初702号民事判决第一、第二项，撤销第三项，改判：1、撤销上诉人在信永中和公司于2018年9月3日所作的《结算审核报告》上的签字和盖章行为；2、判令被上诉人赔偿涉案工程的整改重做损失5万元（最终以鉴定结论为准）；3、判决被上诉人返还多支付的工程款100万元（最终以鉴定结论和双方对账结果为准），或依法发回重审；二、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司（以下简称为“信永中和公司”）出具的《结算审核报告》不存在重大误解、欺诈及显失公平之情形明显系事实认定不清。（一）《结算审核报告》审定的工程量和造价与现场实际施工情况严重不符，存在严重虚高。2020年2月-4月，上诉人委托涟源市公证处全程公证取样后，由湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的四份《工程质量检测评定报告》显示：涟源市私立涟水学校中学校区一期道路多处开裂、下沉严重，该道路路基压实不到位，一期道路工程施工质量不满足原设计和施工质量验收规范要求；涟源市私立涟水中学一期幼儿园（启蒙楼）、小学教学楼（启智楼）、小学部食堂宿舍（笃学楼+求真楼）的外墙内保温、屋面节能和防水均不满足原设计和相关行业规范的要求。《结算审核报告》依据与原设计图一致的图纸作出的，严重脱离现场实际情况。上诉人委托湖南明诚项目管理有限公司依据现场实际施工情况并结合专业机构出具的检测结果作出的《咨询报告》显示：《结算审核报告》忽视实际施工的真实情况而依设计图审定的造价与明诚咨询公司依据实际施工情况审定的造价相比，虚高了350万余元，进一步证明《结算审核报告》与实际施工严重不符，不能作为本案工程款的结算依据。（二）被上诉人提供与实际施工不符的资料，致使上诉人在重大误解的情形下签署了具有欺诈、显失公平情形的《结算审核报告》。首先，上诉人签认《结算审核报告》是误以为被上诉人按设计施工且被上诉人提供的竣工资料全部真实，外墙内保温、屋面防水等相应工程均合格。其次，上诉人签认《结算审核报告》是误以为信永中和公司出具的结算中有关工程量的计算正确，且符合建筑工程造价计价规范。一审法院认可《结算审核报告》的效力，属于认定事实错误。二、原审法院无故终止已启动的司法鉴定程序，属程序严重违法，严重侵害了上诉人诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书提到“司法实践中确实存在基于欺诈、重大误解或恶意串通等原因，双方当事人签订涉及工程质量等的协议情形。此时，如果当事人签订涉及工程质量一方在诉讼中提出的证据足以证明建设工程质量等存在不实情形，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定。”一审中，上诉人提交了湖大检测报告、明诚公司审核报告充分证明案涉工程不符合原设计和质量验收要求，《结算审核报告》依据的被上诉人提交的结算及竣工资料系虚假，与实际施工现场严重不符，人民法院应当依法对案涉工程造价进行司法鉴定。2021年1月19日涟源法院为进一步查明案件事实，研究决定同意智博公司申请的工程造价司法鉴定申请，并通知1月25日前提交鉴定资料。3月9日法院组织原被告双方对鉴定资料进行质证，并选定娄底市星罡咨询服务有限公司作为鉴定机构。3月16日涟源法院向星罡公司出具《司法鉴定委托书》并移送全部鉴定材料。相关鉴定信息及工作进展均已在“人民法院委托鉴定系统”进行公示。但是，3月26日涟源法院不知何故决定终止鉴定程序。三、一审判决明显适用法律错误。一是原审法院不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条而应适用《民法总则》第一百四十七条。二是原审法院适用《中华人民共和国民法典》相关规定处理本案与《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定不符。

城南公司辩称，一、2018年8月16日，被答辩人的法定代表人肖立志以及被答辩人在《竣工结算审定签署表》上签字、盖章，表示对《工程结算审核报告》的认可，不存在任何重大误解、欺诈及显示公平的情形。原审法院对此认定事实清楚，证据确实充分。1、工程结算审核系由智博公司委托审计机构信永中和公司进行审核，审核资料也是由被答辩人提供，并且审核资料完整、真实，审核过程中，答辩人、被答辩人多次派员对审，审核机构根据被答辩人提供的审核资料结合工程的实际情况依法依程序客观进行审核，信永中和的审核报告客观真实，程序合法，并经三方盖章认可，是客观、合法、有效的审核报告。2、被答辩人有监理部门现场监管答辩人的施工，审核资料系被答辩人提供并经各方审核，被答辩人在多次对审后仍然在《竣工结算审定签署表》上签字确认，故被答辩人在签字盖章时不存在重大误解的情形。3、工程材料的购买、工程量的确认等均有其监理单位的签证，并且在工程审核时，审核资料系由被答辩人提供，且在审核过程中多次对审，故答辩人不存在任何欺诈的行为。4、被答辩人自行委托有关机构出具的《质量检测报告》、《咨询报告》确定的审计造价不客观不真实，应该以信永中和公司经各方多次对审并经各方认可的审核结论作为认定本案事实的依据，同时，本案所涉工程经五方验收合格，并经涟水学校已使用3年之久。5、被答辩人与涟水学校在原审中诉求撤销工程结算审定报告，明显超出法律规定的除斥期限，本案所涉的工程审定报告早在2018年8月16日已经作出，其诉求撤销的期限应该在2019年8月15日之前。二、原审法院不准许被答辩人启动鉴定程序，具有事实依据和法律依据，且符合诚实信用的基本原则。1、被答辩人自行委托有关机构出具的《质量检测报告》、《咨询报告》确定的审计造价不客观不真实，应该以信永中和公司经各方多次对审并经各方认可的审核结论作为认定本案事实的依据。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。被答辩人再次申请造价鉴定违背法律规定和违背诚实信用原则。三、被答辩人系在涟水学校股东变更之后，为实现少付、延付工程款、农民工工资的目的，在前任法定代表人、校长均明确表示结算书上的加盖学校公章、个人签字均是真实意思的情况下，恶意诉讼并且要求撤销工程结算审定报告而申请对造价进行重新鉴定，故原审法院适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。

城南公司上诉请求：1、依法撤销涟源市人民法院作出（2020）湘1382民初702号民事判决书判决的第一项和第二项，发回重审或依法进行改判。2、请求判令本案一审、二审诉讼费用以及保全费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判逻辑严重错误，认定事实错误，导致作出一错误的判决。1、一审判决写明“城南公司以智博公司、案外人涟水学校作为被告提起了支付余欠工程款，尚在本院审理之中”，而在（2020）湘1382民初697号民事判决“智博公司以城南公司为被告，向本院所提起的撤销结算行为之诉，尚在本院审理之中”，该两案的合议庭均系同一审判组织组成人员，每一次开庭均系对相关联包括两案在内的六案一起进行审理，两案是在同一天当庭进行宣判。故一审法院存在严重的逻辑错误，不管哪一案先判，则有一案已经判决，不可能两案均在审理之中。2、根据《承包合同》第5条第8项约定：乙方在竣工验收30日内向甲方提交结算报告及完整的结算资料，竣工图，甲方收到结算资料后初步结算审计完成后90天内完成全部结算审计。也就是说完成结算审计之前上诉人早已向被上诉人提交了结算报告、结算资料，竣工图，不然无法完成结算审计。根据信永中和公司的结算审核报告：委托人系智博公司，本审核报告的结果是依据委托方提供的资料进行分析计算所得，根据报告的审核依据有工程签证单、施工图纸、设计图纸、结算资料以及其他相关资料，根据报告的审核程序第二阶段即按合同要求对建设单位报送的由施工单位编制的工程结算材料进行逐项审核，以及按单位工程汇总初步审核结果进行审核。根据报告的描述来看，足以说明上诉人已经向被上诉人提交了结算报告、完整的结算资料、竣工图等，不然信永中和公司无法进行审核。被上诉人再次要求上诉人提交上述资料没有事实依据和法律依据，上诉人唯一的一份已移交给被上诉人。二、住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》明确规定，施工单位在对工程质量自检后，向建设单位提交工程竣工报告，由建设单位组织勘察、设计、施工、监理进行验收。上诉人已经按要求向被上诉人或涟水学校移交了结算资料、竣工图、结算报告等原件资料，符合验收规范性文件要求。如上诉人未按规定提交竣工图等资料，是不可能通过竣工验收，也不可能进行造价审核的。2、竣工验收和竣工验收备案是两个完全不同的概念与行为，竣工验收备案是在竣工验收之后由建设单位完成规划、消防、公安、气象等联合验收之后，根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定实施，竣工验收备案的法定义务主体为建设单位而非施工单位，施工单位在竣工验收之后根本不需要参加验收备案。三、一审法院判决上诉人先行向被上诉人按应付工程款金额开具相应的税务发票，属于适用法律错误。1、虽然双方之间合同有约定上诉人有义务向被上诉人提供相应的正式发票，但被上诉人以及涟水学校一直未按约足额支付工程款，其违约在先，被上诉人以及涟水学校后期的履行能力明显降低，有不能为对等给付的现实危险甚至无能力履行债务，故上诉人可以行使不安抗辩权。2、根据最高人民法院的裁判规则及娄底市中级人民法院的相关裁判指引，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。即支付工程款是主要义务，开具发票是附随义务，未开具发票根本不影响工程款的支付。

智博公司辩称，一、被答辩人向答辩人提交工程技术资料、竣工验收备案资料并配合办理备案系法定及合同约定义务，原审法院关于该部分事实认定正确。首先，依据《私立涟水中学项目第一标段小学及幼儿园土建及水电施工承包合同》5.8条约定：乙方在竣工验收30日内向甲方提交结算报告及完整的结算资料、竣工图。第6.8条约定：乙方应按《娄底市城市建设档案管理办法》规定，在工程施工过程及时收集汇总、整理工程档案。6.9条约定：竣工资料及竣工图一式四份提交甲方。竣工图必须是蓝图，设计变更和实际的施工变更必须在竣工图上全面、准确地反映。被答辩人作为施工方有义务依据法律规定及合同约定提供相应资料并配合建设方完成竣工验收备案。且本案中因被答辩人未及时提供资料，且工程存在施工质量问题，案涉工程至今无法完成竣工验收备案。其次，被答辩人主张其已依据法律及合同约定履行义务应当提供充足证据予以证明，被答辩人一直未提供证据，其诉称已提交相关资料明显没有事实依据。二、被答辩人向答辩人开具合法发票系法定义务。被答辩人向答辩人开具足额且合法发票既是法律规定也是双方合同约定义务，被答辩人应当履行。

智博公司向一审法院起诉请求：1、撤销原告智博公司在《竣工结算审定签署表》上的签字行为；2、由被告城南公司提供与实际施工一致的竣工图，依据竣工图提供结算资料并配合完成竣工验收备案；3、被告城南公司返还多支付的工程款100万元（最终以鉴定结论和双方对账结果为准）；4、被告城南公司开具涉案工程款的全部税票；5、由被告城南公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1、2017年4月29日，原告智博公司与被告城南公司签订《私立涟水中学项目土建及水电施工承包合同》（以下简称为“《承包合同》”），约定由被告城南公司承建原告智博公司私立涟水中学项目第一标段小学教学楼、宿舍、幼儿园及配套工程土建及水电安装工程。合同第5条第8项约定：乙方在竣工验收30日内向甲方提交结算报告及完整的结算资料、竣工图；甲方在收到结算资料后30日内（以乙方最终提交的资料之日起计算）完成初步结算审计，初步结算审计完成后90天内完成全部结算审计。同时，合同还对建设工期、付款方式、施工管理、质量要求和其他权利义务等进行了约定。原、被告的法定代表人均在合同上签名，并加盖各自公司的公章。合同签订后，被告城南公司进场施工，并将完工的工程交付验收。2017年8月23日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同对涟源市涟水中学第一期工程进行竣工验收后，均认为工程合格，签署同意验收意见，但相关备案登记尚未完结。2、智博公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司（以下简称为“信永中和公司”）对“涟源市涟水学校一期小学及幼儿园土建及水电工程”进行结算审核。信永中和公司通过对智博公司提供资料、现场勘察、征求委托单位、建设单位的意见，按照审核程序进行了结算审核，并根据三方签订的《竣工结算审定签署表》，于2018年9月3日作出了《结算审核报告》。其结算审核结果为：本工程结算送审金额为26204950.06元，审核确认金额为24238522.99元，审减金额为1966427.18元。城南公司的授权人张曙军、智博公司法定代表人肖立志、信永中和公司的审核人、项目经理等相关人员均在《竣工结算审定签署表》上签字，并加盖了城南公司与智博公司公章。之后，智博公司、案外人涟水学校向城南公司支付了部分工程款。3、在审理过程中，智博教育公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对案涉工程质量进行检测。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2020年4月3日对幼儿园（启蒙楼）、教学楼（启智楼）、食堂宿舍（笃学楼＋求真楼）房屋装饰装修工程质量检测作出评定报告：抽测部位外墙节能构造做法均不满足设计和《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007的要求；抽测部位屋面节能、防水构造做法均不满足设计和《屋面工程质量验收规范》GB50411-2012的要求。于2020年4月28日对一期道路施工质量作出检测评定报告：涟源市私立涟水中学校区一期道路工程路面构造做法不满足原设计和施工质量验收规范要求、道路面层平整度满足规范及设计要求、构造深度符合相应质量建设标准及设计要求、道路多处开裂、下沉严重、脱空检测结果表明、基层出现疏松、局部欠密实、富含水，表明道路路基压实不到位，综上，道路工程施工质量不满足原设计和施工质量验收规范要求。智博教育公司又委托了湖南明诚项目管理有限公司对城南建筑公司承建的私立涟水中学项目第一标段小学及幼儿园土建及水电安装工程的结算造价评估，2020年5月12日，湖南明诚项目管理有限公司对委托事项作出了咨询结论：本项目施工单位送审金额为26204950元，信永中和公司核定金额24238522.88元，我公司造价工程师咨询结论为19881423.61元，在一审的基础上核减金额4357099.27元，约为一审金额的17.98％。原告智博公司认为该涉案工程的造价远低于《竣工结算审定签署表》确认的造价，故向本院提起诉讼，要求撤销《竣工结算审定签署表》的结算行为。4、城南公司以智博公司、案外人涟水学校作为被告提起了支付余欠工程款之诉，尚在本院审理之中。

法律适用争议

本案的争议焦点为：一、原告智博公司签署的《竣工结算审定签署表》是否存在重大误解、欺诈、显失公平的情形；二、对于案涉工程是否应当启动鉴定程序。一、原告智博公司签署的《竣工结算审定签署表》是否存在重大误解、欺诈、显失公平的情形。1、关于是否存在重大误解的问题。智博公司认为其签署的《竣工结算审定签署表》确认的工程量款，是建立在城南公司提供的真实竣工资料、按设计图纸施工、相应工程合格的基础之上的。但事实上城南公司的施工不满足设计要求、不符合验收规范要求、道路工程施工质量不符合要求等等，《竣工结算审定签署表》确认的工程量款数额与湖南明诚公司的《咨询报告》结论相差400多万元，故存在重大误解。城南公司认为，《结算审核报告》由智博公司委托，审核资料由智博公司提供，审核过程中，原、被告多次派员对审、会签，不存在智博公司误解的问题；城南公司严格按照设计施工，相应工程均由监理单位和智博公司签字认可，质量也符合约定；智博公司依据竣工验收后三年的现状核算工程量，偏离事实和行业准则，其要求以重大误解为由行使撤销权，已超过撤销的除斥期间，不应得到支持。一审法院认为，首先，有监理部门现场监管城南的施工，如城南公司不按设计施工，偷工减料或存在施工质量不符合要求的情况，监理单位自然会予以制止并提出纠正意见，对未予改正的，理应不会予以工程签证。其次，信永中和公司据以审核的资料系智博公司提交，对城南公司未按图纸施工、偷工减料或存在质量问题工程的对应工程结算资料，完全可在审核时予以剔除，不予认定，但智博公司并未要求核减，应认定智博公司认可了结算结果。最后，原、被告在《竣工结算审定签署表》上签字确认前，应当对结论进行审查，智博公司在明知该结论的情况下仍然签字确认，应认为智博公司已经尽到审核职责，不存在重大误解。综上，智博公司在签署《竣工结算审定签署表》时不存在重大误解的情形。2、关于是否构成欺诈的问题。智博公司认为，城南公司提供与实际施工情况不符的资料，以谋取不当利益，构成欺诈。城南公司认为，代表智博公司在《竣工结算审定签署表》签章的人员，认可签名系其真实意思表示，该报告系原、被告双方多次会商的结果，不存在欺诈。一审法院认为，首先，城南公司是处于智博公司及监理单位监管之下的，工程材料的购买、工程量的确认及施工方法都处于被监管状态，智博公司及监理单位有权也有能力对工程的结算进行审核，相应审核资料也由智博公司审核后提交，依据智博公司提供的现有证据不足以证明双方在签署《竣工结算审定签署表》时存在欺诈的情形。3．关于是否显失公平的问题。智博公司认为，其另行委托有资质的造价审计机构对案涉工程重新审价后，发现前后对案涉工程价款的审核结论相差很大，存在400多万元的差额，明显显失公平。城南公司认为，依法能够依据显示公平提起撤销之诉的主体只能是“自然人”，而不能是“法人、非法人组织”，故智博公司作为非法人组织，无权提起撤销之诉；且对于高达两千多万元的工程，前后两次结论相差400多万元，也不属于显失公司。一审法院认为，显失公平一般存在于一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，是对方作出在通常情况下不会作出的行为。本案中，原、被告双方处于平等地位，自愿达成的一致意见，智博公司提交的现有证据也无法证明该结算存在显失公平的情形。二、对案涉工程应否启动鉴定程序的问题。智博公司认为，前后两次检测的结论相差很大，现场施工与合同约定及设计不符，部分工程质量明显不符合质量规范，案涉工程造价应重新进行司法鉴定。城南公司认为，案涉工程经验收合格后，由智博公司提供资料并委托有资质的中介机构进行了审核，所形成的《结算审核报告》结论与实际相符，智博公司不能依据事后单独所做《质量检测报告》、《咨询报告》来否定双方共同核定的《结算审核报告》；且《质量检测报告》、《咨询报告》作出时间颠倒、数据错误，《咨询报告》的主编人缺乏资质，不能成为质疑《结算审核报告》的依据；同时，案涉工程已交付使用三年，再按现场进行鉴定缺乏事实基础，对双方已经结算的工程再组织进行鉴定不仅缺乏法律依据，而且违背法律精神，故不应再次组织鉴定。一审法院认为，从目前智博公司提供的证据来看，不足以证明其在《结算审核报告》的《竣工结算审定签署表》上签字或盖章时存在重大误解或受欺诈的情形，相应的结算数据也不存在显失公平的情形；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条，对双在诉前已对建设工程价款结算达成协议，一方申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许的相关规定，因原、被告已在《结算审核报告》的《竣工结算审定签署表》上签名确认，就工程价款的结算达成了一致意见，双方签订的工程结算单，不仅是对工程价款的确认，也是对工程施工材料、施工现状的确认。且再次组织进行造价鉴定有违诚实信用原则，故对智博公司要求启动鉴定程序的申请，一审法院不予准许。

一审法院认为，一、原、被告双方所签订的建设工程施工合同，系合同双方自愿签订，不违反法律规定，合法有效。在工程施工完毕后，原、被告双方在《结算审核报告》的《竣工结算审定签署表》上签字确认工程量款，也是对自己权利的自由处分。原告智博公司提出该确认行为存在重大误解、欺诈、显失公平，但并未提交足以支持其主张的证据，不能达到支持其诉讼主张的目的，故对原告智博公司要求撤销其在《竣工结算审定签署表》上的签字和盖章行为的诉讼请求，一审法院不予支持。二、依据合同约定，被告作为施工方，有义务向原告方提供合同约定的相关资料，被告城南公司未能举证证明已将相关资料提供给原告智博公司，故对于原告智博公司的第二项诉讼请求，一审法院予以支持。三、提供商品或劳务，向接受货物和劳务的乙方开具发票系提供一方的法定义务，而原告要求被告提供相应的税务发票也是双方在合同中约定的义务，故一审法院对原告智博公司的该项诉讼请求予以支持。四、按照《竣工结算审定签署表》上的结算金额，及原告智博公司支付工程价款的情况，原告智博公司所支付的工程价款并未超过其应付数额，故对原告智博公司要求被告城南公司返还多付工程价款的诉讼请求，一审法院不予支持。五、原告智博公司提出要被告城南公司赔偿案涉工程整改重做的损失，这属于工程质量纠纷，不属于工程结算纠纷，不宜在本案当中一并处理；且原告智博公司未提供证据证明整改重做产生的具体费用，应承担举证不能的后果，故对原告智博公司的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告涟源市城南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南智博教育咨询有限公司提供涉案工程的结算报告、完整的结算资料、竣工图；二、由被告涟源市城南建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南智博教育咨询有限公司按应付工程款金额开具相应的税务发票；三、驳回原告湖南智博教育咨询有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费13800元，由原告湖南智博教育咨询有限公司负担。

本院二审期间，智博公司提供两组证据：第一组，（2021）湘1382法鉴字024号《涟源市人民法院司法鉴定委托书》，拟证明2021年3月16日，涟源市人民法院委托娄底市星罡咨询服务有限公司对智博公司与城南公司建设工程施工合同纠纷涉案涟水第一标段小学及幼儿园土建及水电施工项目工程造价进行鉴定。后一审法院因一年审限届满，无正当理由终止了司法鉴定程序，侵犯智博公司的程序权利。第二组，城南公司不依法开具发票的证据。1、城南公司开具的三张共计1886.0558万元的发票；2、《敬请依法开具合规发票的函》；第二组证据拟证明城南公司开具的3%税率的增值税发票不符合《营业税改增值税试点实施办法》和《营业税改增值税试点有关事项的规定》的规定。城南公司质证后表示，对第一组证据的客观性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，当时涟源市人民法院发了委托书到司法鉴定机构，后来经原审审判委员会研究决定本案不存在鉴定的依据，不存在重大误解、欺诈、显失公平的情形，故依法作出了不予准许鉴定的决定。对第二组证据，城南公司在二审前提供的发票并非只有1886.0558万元，其中有几张发票合计金额为236.0558万元，实际上应为343.3333万元。另外在二审期间城南公司提交了金额为4305189.55元新的发票，合计提交的发票总数额与审计报告中的价款是一致的，所有发票都已经开具，且均为正规合法的发票。

城南公司向本院提供如下证据：证据一，新开具的五张发票，拟证明城南公司已经按约履行了提供发票的义务；证据二，原来开具的十张发票，拟证明智博公司所述的其中部分发票金额为236.0558万元不客观，实际发票金额应为343.3333万元，双方对其余发票金额均无异议。智博公司经质证后表示，对城南公司提交的证据的真实性、合法性、证明目的均有异议，不能证明其足额提供了发票，应以审计结论中的数字为准，应该开具2400余万元的发票，这些新提交的发票不符合法定要求，发票必须做到三流合一，才能计入财务开支，故智博公司无法将这几张发票计入财务成本，且不符合税法的规定，工程项目的税率为11%，城南公司并不符合小纳税人的资格，其发票也没有递交给智博公司，所以城南公司二审期间提交的发票不能达到其证明目的。

经审查，上述证据与本案具有关联性，且证据来源合法，本院予以认定。

本院二审经审理查明，2016年12月26日，智博公司与涟源市人民政府签订《关于涟源市涟水中学的投资办学合同书》后，于2017年8月向涟源市教育局申请设立“涟源市涟水学校”。2017年8月28日，涟水学校成立，其举办者为智博公司，出资人为：张四清（100万元）、何日阳（100万元）、谭建明（100万元）、胡彦（100万元）、肖立志（300万元）、黄锦辉（300万元）；上述出资人为涟水学校董事会成员，黄锦辉为负责人。但该校所使用场地所占土地及土地上的房产登记在原告智博公司名下。智博公司系有限责任公司，设立时的法定代表人为肖立志，其股东与涟水学校的出资人部分重合；2019年11月28日，肖立志退出智博公司，智博公司法定代表人由“肖立志”变更为“任善秋”，后又变更为“周建荣”。

2017年4月29日，智博公司与城南公司签订《私立涟水中学项目土建及水电施工承包合同》（以下简称为“《承包合同》”），约定由城南公司承建智博公司私立涟水中学项目第一标段小学教学楼、宿舍、幼儿园及配套工程土建及水电安装工程。合同第5条第8项约定：乙方在竣工验收30日内向甲方提交结算报告及完整的结算资料、竣工图；甲方在收到结算资料后30日内（以乙方最终提交的资料之日起计算）完成初步结算审计，初步结算审计完成后90天内完成全部结算审计。同时，合同还对建设工期、付款方式、施工管理、质量要求和其他权利义务等进行了约定。双方的法定代表人均在合同上签名，并加盖各自公司的公章。合同签订后，城南公司进场施工，并将完工的工程交付验收。2017年8月23日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同对涟源市涟水中学第一期工程进行竣工验收后，均认为工程合格，签署同意验收意见，但相关备案登记尚未完结。2017年9月第一期工程被投入使用。

智博公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司（以下简称为“信永中和公司”）对“涟源市涟水学校一期小学及幼儿园土建及水电工程”进行结算审核。信永中和公司根据智博公司提供的资料，经现场勘察、征求委托单位、施工单位的意见后，按照审核程序进行了结算审核，并根据三方签订的《竣工结算审定签署表》，于2018年9月3日作出了《结算审核报告》。其结算审核结果为：本工程结算送审金额为26204950.06元，审核确认金额为24238522.99元，审减金额为1966427.18元。城南公司的授权人张曙军、智博公司法定代表人肖立志、信永中和公司的审核人等相关人员均在《工程结算审定签署表》上签字，并加盖了城南公司与智博公司公章。智博公司、案外人涟水学校已向城南公司共计支付了工程款2010万元。

在涟源市人民法院审理过程中，智博公司自行委托湖大土木建筑工程检测有限公司对案涉工程质量进行检测。湖大土木建筑工程检测有限公司于2020年4月3日对幼儿园（启蒙楼）、教学楼（启智楼）、食堂宿舍（笃学楼＋求真楼）房屋装饰装修工程质量检测作出评定报告：“抽测部位外墙节能构造做法均不满足设计和《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411-2007的要求；抽测部位屋面节能、防水构造做法均不满足设计和《屋面工程质量验收规范》GB50411-2012的要求。”于2020年4月28日对一期道路施工质量作出检测评定报告：“涟源市私立涟水中学校区一期道路工程路面构造做法不满足原设计和施工质量验收规范要求、道路面层平整度满足规范及设计要求、构造深度符合相应质量建设标准及设计要求、道路多处开裂、下沉严重、脱空检测结果表明、基层出现疏松、局部欠密实、富含水，表明道路路基压实不到位，综上，道路工程施工质量不满足原设计和施工质量验收规范要求。”智博教育公司还自行委托了湖南明诚项目管理有限公司对城南建筑公司承建的私立涟水中学项目第一标段小学及幼儿园土建及水电安装工程的结算造价评估，2020年5月12日，湖南明诚项目管理有限公司对委托事项作出了咨询结论：“本项目施工单位送审金额为26204950元，信永中和公司核定金额24238522.88元，我公司造价工程师咨询结论为19881423.61元，在一审的基础上核减金额4357099.27元，约为一审金额的17.98％。”

城南公司以智博公司、案外人涟水学校作为被告另行向涟源市人民法院提起了支付余欠工程款之诉；城南公司在二审中于2021年7月2日开具有关工程价款金额为4305189.55元的税务发票。

本院认为，本案争议的焦点有：一、《结算审核报告》是否有效；二、原审程序是否违法；三、城南公司是否应向智博公司提交结算报告、结算资料、竣工图及工程款发票。

针对焦点一，智博公司上诉提出《结算审核报告》审定的工程量和造价与现场实际施工情况严重不符，存在严重虚高，且根据湖大土木建筑工程检测有限公司作出的四份《工程质量检测评定报告》显示工程质量亦存在严重问题；上诉人系因被上诉人提供与实际施工不符的资料，在重大误解的情形下签署了具有欺诈、显失公平情形的《结算审核报告》，以此为由请求撤销在《工程结算审定签署表》的签字、盖章行为。经审查，涉案工程在2017年8月23日，经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同进行竣工验收，认定工程合格并签署同意验收意见后，已于2017年9月投入使用，现仅相关备案登记未办理完结。《结算审核报告》系由智博公司委托的信永中和公司于2018年9月3日作出，信永中和公司根据智博公司提供的资料，经现场勘察、征求委托单位、施工单位的意见后按照审核程序进行结算审核，并根据三方签订的《工程结算审定签署表》作出《结算审核报告》。审核单位信永中和公司的审核程序符合规定，其审核结果已得到相关各方认可，应作为认定本案事实的依据。现智博公司仅凭其自行委托湖大土木建筑工程检测有限公司作出的质量检测评定报告与自行委托湖南明诚项目管理有限公司作出的《咨询报告》认为《结算审核报告》审定的工程量和造价与现场实际施工情况严重不符，要求撤销已经双方签字盖章认可的《工程结算审定签署表》，其依据并不充足。根据二审现场勘查的情况及智博公司单方委托湖大土木建筑工程检测有限公司所作出的质量检测评定报告，城南公司施工所完成的工程主体基本不存在质量问题，但是一些施工项目，如一期道路、屋面节能、防水、外墙内保温等方面可能存在质量问题或不符合设计要求。由于涉案工程已投入使用多年，上述可能存在的缺陷涉及到工程质量保修等问题，故对于这些质量问题，智博公司如有确凿证据能够证实，其依法可以另行主张权利，但智博公司不能以此为由主张撤销双方已签字盖章认可了的结算审核结果。

针对焦点二，智博公司上诉主张原审法院终止已启动的司法鉴定程序，严重违反法定程序,同时还向本院提出启动有关工程造价鉴定程序的申请。经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”及第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”的规定，智博公司在与城南公司诉讼前已委托信永中和公司对涉案工程进行结算审核，在审核过程中，智博公司、城南公司、信永中和公司三方共同签署《工程结算审定签署表》，表明智博公司、城南公司均接受信永中和公司对涉案工程进行结算审核并对信永中和公司所出具的《结算审核报告》表示认可。智博公司和涟水学校依据该报告已经支付了绝大部分工程款。在原审诉讼过程中，智博公司申请对城南公司施工的涉案工程造价及不合格工程整改重做所需费用进行鉴定，以此否定双方此前对工程结算问题达成的合意，但是，智博公司并没有充分证据证明信永中和公司所出具的报告存在资质、审核程序或实体上的明显瑕疵，故原审法院终结鉴定程序并无不当。当然原审法院在启动鉴定程序时没有严格审查，在终结鉴定程序时又未书面通知申请人，确实存在办案不严谨、不严肃的问题，但该问题并不等同于程序违法。对于智博公司在二审中申请有关工程造价的鉴定，因其申请不符合上述司法解释的有关规定，故本院不予准许。

针对焦点三，城南公司主张已向智博公司提交了唯一的结算报告、结算资料、竣工图，并已经开具工程发票，无需再次提交。经审查，涉案工程在2017年8月23日，已经竣工验收合格，信永中和公司由智博公司委托也于2018年9月3日作出《结算审核报告》。按照常理，如果城南公司未提供结算报告、结算资料、竣工图等相关施工资料，则对涉案工程是无法进行验收及出具《结算审核报告》的，因此，可以推定城南公司已向智博公司提交了竣工图、结算资料等相关施工资料。同时依智博公司的上诉理由：“因城南公司提供的与实际施工不符的资料，致使智博公司在重大误解的情形下，签署了具有欺诈、显失公平的《结算审核报告》”，也从侧面印证了城南公司已经提交了结算报告、结算资料、竣工图等相关施工资料，故一审判决城南公司再向智博公司提供涉案工程的结算报告、完整的结算资料、竣工图明显不当。至于智博公司要求城南公司开具发票的请求，因为双方在《承包合同》已约定“5.9发包人支付工程款项前，承包人必须开具经发包方认可的同等数额的正规建筑安装税务发票，否则发包人有权拒绝支付。”故城南公司无论是依照约定还是依照法律规定均有开具发票的义务，原判决对智博公司要求城南公司按应付工程款金额开具发票的主张予以支持并无不当。现城南公司在二审期间开具了部分发票，但其是否足额及是否依规定开具了发票，属于税务机关行政管理事项，本院对此不宜直接予以确认。

综上所述，湖南智博教育咨询有限公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回，涟源市城南建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；原判决适用法律有误，对本案处理不当，本院对原判决应依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初702号民事判决第二项；

二、撤销湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初702号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；

三、驳回上诉人湖南智博教育咨询有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元，二审案件受理费14330元，合计28130元，由上诉人湖南智博教育咨询有限公司负担18130元，由上诉人涟源市城南建筑安装工程有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　童赞辉

审 判 员　袁米娜

审 判 员　王晶晶

二〇二一年九月二十四日

法官助理　岳　潜

书 记 员　刘珊珊

附有关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。