涟源市城南建筑安装工程有限公司、涟源市涟水学校等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终977号

上诉人(原审原告)：涟源市城南建筑安装工程有限公司，住所地湖南省涟源市新城南路146号。

法定代表人：张宏亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆序丰，湖南振瀚律师事务事务所律师。

被上诉人(原审被告)：涟源市涟水学校，住所地湖南省涟源市高新区人和新村。

法定代表人：周建荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：戴龙剑，湖南惟余律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：湖南智博教育咨询有限公司，住所地湖南省宁乡市回龙铺镇侯旨亭社区湘中南农机机电大市场39栋106号。

法定代表人：周建荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张品，湖南锐和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。

上诉人涟源市城南建筑安装工程有限公司（以下简称城南公司）因与被上诉人涟源市涟水学校（以下简称涟水学校）、湖南智博教育咨询有限公司（以下简称智博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城南公司的委托诉讼代理人陆序丰，被上诉人涟水学校的委托诉讼代理人戴龙剑、智博公司的委托诉讼代理人张品及两被上诉人的共同委托诉讼代理人阳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城南公司上诉请求：1、依法撤销涟源市人民法院作出的（2020）湘1382民初697号民事判决，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。2、判令本案一审、二审诉讼费用以及保全费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判逻辑严重错误，认定事实错误，导致作出错误的判决。1、（2020）湘1382民初702号民事判决书“城南公司以智博公司、案外人涟水学校作为被告提起了支付余欠工程款，尚在本院审理之中”，而一审判决“智博公司以城南公司为被告，向本院所提起的撤销结算行为之诉，尚在本院审理之中”，该两案的合议庭均系同一组成成员，每一次开庭均系对相关联的包括上述两案在内的六案一起进行审理，两案在同一天当庭宣判。故一审法院逻辑错误，不管哪一案先判，总有一案已经判决，不可能两案均在审理之中。2、本案与（2020）湘1382民初702号的合议庭成员相同，既然该案判决上诉人有义务向被上诉人按应付工程款金额开具相应的税务发票，那么也应该判决被上诉人有向上诉人支付未付工程款的义务。二、一审法院认为上诉人未按应付工程款金额开具相应的税务发票，而直接驳回上诉人的诉求，并且认为被上诉人不应当支付利息，属于适用法律错误。1、虽然双方之间合同有约定上诉人有义务向被上诉人提供相应的正式发票，但被上诉人一直未按约足额支付工程款，其违约在先，被上诉人后期的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险甚至无能力履行债务，故上诉人可以行使不安抗辩权。2、根据最高人民法院的裁判规则及娄底市中级人民法院的相关裁判指引，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。即支付工程款是主要义务，开具发票是附随义务，未开具发票根本不影响工程款的支付。3、工程价款利息系一种法定利息，发包人以承包人未开具发票作为拒绝支付逾期工程款利息的理由不能成立，合同并没有对上诉人不开具税务发票的情况下，延迟支付工程款的利息可以免责，在合同没有明确的情况下，被上诉人仍有支付法定利息的义务，本案工程款的支付时间约定明确，故两被上诉人应该从2019年10月1日起开始支付余欠工程款的利息。三、一审判决后，上诉人已经开具相应的税务发票，请求二审法院依法及时判决两被上诉人共同向上诉人支付4138522.88元，并以此为基数按同期银行贷款基准利率支付自2019年10月1日起至全部支付完毕之日止的利息。四、一审法院在审理中的审判活动要受原告起诉或被告反诉范围的约束，应该对上诉人诉称的法律关系或法律行为、诉讼请求作出确认判决。两被上诉人构成人格混同、涟源学校系实际合同履行人与上诉人形成了事实上的工程施工合同法律关系，且系工程的受益人和使用人，故涟水学校是本案适格的主体，其应与智博公司共同向上诉人支付工程款。

智博公司辩称，一、被答辩人向答辩人主张支付工程款的条件未成就，上诉理由不能成立。依据《私立涟水中学项目第一标段小学及幼儿园土建及水电施工承包合同》5.9条的约定，被答辩人在请求答辩人支付工程款之前应当先行开具合法发票。而依据《营业税改征增值税试点实施办法》第十五条第二款的规定，被答辩人为答辩人提供建筑服务，应当按照11%的税率开具发票。而且依据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》中关于建筑服务简易计税的规定，被答辩人为答辩人提供的建筑服务不属于清包工方式提供的建筑服务、甲供工程材料的建筑服务、建筑工程老项目的建筑服务，被答辩人也不属于小规模纳税人，不应按照3%的税率开具工程款发票，被答辩人应当遵守合同约定依法开具足额且合法发票，而不能以不安抗辩权为由拒不履行义务、逃避税务。二、被答辩人向答辩人主张逾期利息及违约金没有事实和法律依据。依据前文所述，被答辩人向答辩人主张支付工程款的条件未成就，答辩人拒绝向被答辩人支付工程款符合合同约定，不构成违约，不应承担违约责任。

涟水学校辩称，同意智博公司代理人的意见，补充两点：涟水学校和智博公司不存在人格混同，涟水学校不应该成为付款的主体。2、开具发票义务是合同规定的义务，双方合同已经约定先行开具发票的义务。

城南公司向一审法院起诉请求：1、由两被告共同支付原告城南公司欠付工程款4138522.88元，并以4138522.88元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2019年10月1日起至全部支付完毕之日止的利息；2、由两被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年4月29日，原告城南公司与被告智博公司签订《私立涟水中学项目土建及水电施工承包合同》（以下简称为“《承包合同》”），约定由原告城南公司承建被告智博公司私立涟水中学项目第一标段小学教学楼、宿舍、幼儿园及配套工程土建及水电安装工程。合同第5条第9项约定：被告智博公司支付工程款项前，原告城南公司必须开具经发包方认可的同等数额的正规建筑安装税务发票，否则发包人有权拒绝支付。合同同时还对建设工期、付款方式、施工管理、质量要求和其他权利义务等进行了约定。原、被告的法定代表人均在合同上签名，并加盖各自公司的公章。合同签订后，原告城南公司进场施工，并将完工的工程交付验收。2017年8月23日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同对涟源市涟水中学第一期工程进行竣工验收后，均认为工程合格，签署同意验收意见，但相关备案登记尚未完结。被告智博公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司（以下简称为“信永中和公司”）对“涟源市涟水学校一期小学及幼儿园土建及水电工程”进行结算审核。信永中和公司通过对被告智博公司提供资料、现场勘察、征求委托单位、建设单位的意见，按照审核程序进行了结算审核，并根据三方签订的《竣工结算审定签署表》，于2018年9月3日作出了《结算审核报告》。其结算审核结果为：本工程结算送审金额为26204950.06元，审核确认金额为24238522.99元，审减金额为1966427.18元。原告城南公司的授权人张曙军、被告智博公司法定代表人肖立志、信永中和公司的审核人、项目经理等相关人员均在《结算审核报告》上签字，并加盖了原告城南公司与被告智博公司公章。之后，被告智博公司、涟水学校向原告城南公司支付了部分工程款。原告城南公司起诉时，对在本案中主张的工程款，尚未开具相应的税务发票给被告。智博公司以城南公司为被告，向法院所提起的撤销结算行为之诉，尚在法院审理之中。

法律适用争议

本案争执焦点：1、被告智博公司支付工程款的条件是否成就；2、被告智博公司是否应当支付利息；3、被告涟水学校是否应当承担支付工程价款的责任；4、本案是否应当中止审理。一、关于被告智博公司支付工程款的条件是否成就的问题。原告城南公司认为，工程竣工验收已满三年，被告智博公司依约应付工程款24238522.99元，扣除已付部分后，被告欠付工程款4138522.88元。被告智博公司认为，原告城南公司应先交付与工程款同等金额的正规建筑发票，支付工程价款的条件才能成立。法院认为，依据《承包合同》第5条9项的约定，原告城南公司有先行开具税务发票的义务，在原告城南公司未履行约定先行义务前，被告智博公司有权拒绝履行支付工程款的义务，现因原告城南公司尚未履行先行义务，被告智博公司支付价款的条件未成就。二、关于被告智博公司是否应当支付利息的问题。原告城南公司认为被告智博公司支付价款的期限已到，但未按时支付价款，应当承担违约责任，支付逾期利息。被告智博公司认为工程价款支付的条件未成就，其未支付价款不构成违约，不应承担违约责任。法院认为，被告智博公司支付价款的条件未成就，其未支付价款不构成违约，也就不应承担违约责任。三、被告涟水学校是否应当承担支付工程价款责任的问题。原告城南公司认为，虽然签订施工合同的是被告智博公司，但是被告涟水学校履行了支付工程价款的义务，两被告在人员、财产、财务上是混同的，构成人格混同，被告涟水学校应当承担工程价款的给付义务。被告涟水学校、智博公司认为，两被告的人财物是分开的，不构成人格混同，被告涟水学校不应承担责任。法院认为，由于工程价款的支付条件尚未成就，支付主体的支付义务尚未形成，故在本案中讨论两被告是否构成人格混同，被告涟水学校是否是支付主体没有现实意义，故法院在本案中对该问题不做分析。四、本案是否应当中止审理的问题。原告城南公司认为被告智博公司所提撤销之诉没有事实和法律依据，本案无需中止审理。两被告认为，被告涟水学校已另案提起撤销结算行为的诉讼，本案应当中止审理。法院认为，本案是否应当中止审理，是以本案的审理结果是否需以另一案件裁判结果为依据进行判断，由于法院在审理中认为被告支付价款的条件尚未成就，对本案的裁判无需以撤销之诉的裁判结果为依据，故本案无需中止审理。

一审法院认为，依法成立的合同，合法有效，受法律保护。原告城南公司在《承包合同》中与被告智博公司约定了工程价款的支付方式及先行条件，就应当受该约定的约束，在未向被告智博公司履行先行义务前，无权主张要被告智博公司支付价款，故对原告城南公司的该诉讼请求，法院不予支持。由于工程价款支付条件没有成就，支付义务尚未产生，故不存在逾期利息；对支付主体的确定也没有意义，故对原告城南公司的上述诉讼请求，法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告涟源市城南建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本案受理费39908元，财产保全申请费5000元，合计44908元，由原告涟源市城南建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人城南公司提供两组证据：证据一,新开具的五张发票，拟证明城南公司向涟水学校和智博公司提供了有关的税务发票，这些发票与之前提交的发票合计金额与审计报告中的金额是一致的。证据二，原来开具的十张发票复印件，拟证明智博公司所述的236万余元的发票，实际上的金额为343万余元。智博公司、涟水学校经质证后表示对证据1的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，不能证明足额提供了发票，应以审计结论中的数字为准开具2400余万元的发票。这些新提交的发票不符合法定的要求，发票必须做到三流合一，才能计入财务开支，智博公司无法将这几张发票计入财务成本，不符合税法的规定，且工程价款的税率为11%，城南公司不符合小纳税人的资格，加上发票也没有递交给智博公司，所以城南公司二审期间提交的发票不能达到其证明目的。对证据2的真实性有异议，也达不到其证明目的。经审查，上述证据与本案具有关联性，且证据来源真实合法，本院予以认定。

本院二审经审理查明，2016年12月26日，智博公司与涟源市人民政府签订《关于涟源市涟水中学的投资办学合同书》后，于2017年8月向涟源市教育局申请设立“涟源市涟水学校”。2017年8月28日，涟水学校成立，其举办者为智博公司，出资人为：张四清（100万元）、何日阳（100万元）、谭建明（100万元）、胡彦（100万元）、肖立志（300万元）、黄锦辉（300万元）；上述出资人为涟水学校董事会成员，黄锦辉为负责人。但该校所使用场地所占土地及土地上的房产登记在智博公司名下。智博公司系有限责任公司，设立时的法定代表人为肖立志，其股东与涟水学校的出资人部分重合；2019年11月28日，肖立志退出智博公司，智博公司法定代表人由“肖立志”变更为“任善秋”，后又变更为“周建荣”。

2017年4月29日，城南公司与智博公司签订《私立涟水中学项目土建及水电施工承包合同》（以下简称为“《承包合同》”），约定由城南公司承建智博公司私立涟水中学项目第一标段小学教学楼、宿舍、幼儿园及配套工程土建及水电安装工程。合同第5条第9项约定：智博公司支付工程款项前，城南公司必须开具经发包方认可的同等数额的正规建筑安装税务发票，否则发包人有权拒绝支付。合同同时还对建设工期、付款方式、施工管理、质量要求和其他权利义务等进行了约定。双方的法定代表人均在合同上签名，并加盖各自公司的公章。合同签订后，城南公司进场施工，并将完工的工程交付验收。2017年8月23日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同对涟源市涟水中学第一期工程进行竣工验收后，均认为工程合格，签署同意验收意见，但相关备案登记尚未完结。智博公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司（以下简称为“信永中和公司”）对“涟源市涟水学校一期小学及幼儿园土建及水电工程”进行结算审核。信永中和公司根据智博公司提供的资料，经现场勘察、征求委托单位、施工单位的意见后，按照审核程序进行了结算审核，并根据三方签订的《工程结算审定签署表》，于2018年9月3日作出了《结算审核报告》。其结算审核结果为：本工程结算送审金额为26204950.06元，审核确认金额为24238522.99元，审减金额为1966427.18元。城南公司的授权人张曙军、智博公司法定代表人肖立志、信永中和公司的审核人等相关人员均在《工程结算审定签署表》上签字，并加盖了城南公司与智博公司公章。智博公司、涟水学校按《结算审核报告》已向城南公司共计支付了工程款2010万元。城南公司起诉时，对在本案中主张的工程款，尚未开具相应的税务发票给智博公司。但城南公司在二审中于2021年7月2日开具了有关工程价款金额为4305189.55元的税务发票。智博公司以城南公司为被告，已另行向涟源市人民法院提起撤销结算行为之诉。

本院认为，本案争议的焦点主要有：一、上诉人城南公司要求被上诉人支付工程款的条件是否成就；二、应付工程价款及利息的认定；三、涟水学校是否应对涉案款项承担连带责任。

针对焦点一，涉案工程在2017年8月23日，经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同进行竣工验收，认定工程合格并签署同意验收意见后，已于2017年9月投入使用，现仅相关备案登记未办理完结。有关工程价款的审核由智博公司委托信永中和公司进行。信永中和公司接受委托后根据智博公司提供的资料，在现场勘察、征求委托单位、施工单位的意见后按照审核程序进行结算审核，并根据三方签订的《工程结算审定签署表》作出《结算审核报告》，城南公司、智博公司及信永中和公司均在该签署表上签字盖章。审核单位信永中和公司的审核程序符合规定，其审核结果已得到相关各方认可，该报告应作为认定本案事实的依据。现智博公司仅凭其自行委托湖大土木建筑工程检测有限公司作出的质量检测评定报告与自行委托湖南明诚项目管理有限公司作出的《咨询报告》认为《结算审核报告》审定的工程量和造价与现场实际施工情况严重不符，要求撤销已经双方签字盖章认可的《工程结算审定签署表》，其依据并不充足。根据二审现场勘查的情况及智博公司单方委托湖大土木建筑工程检测有限公司所作出的质量检测评定报告，城南公司施工所完成的工程主体基本不存在质量问题，但是一些施工项目，如一期道路、屋面节能、防水、外墙内保温等方面可能存在质量问题或不符合设计要求。由于涉案工程已投入使用多年，上述可能存在的缺陷涉及到工程质量保修等问题，故对于这些质量问题，智博公司如有确凿证据能够证实，其依法可以另行主张权利，但智博公司不能以此为由主张撤销双方已签字盖章认可了的结算审核结果。关于智博公司提出“城南公司应先交付与工程款同等金额的正规建筑发票，支付工程价款的条件才能成立。”的辩解意见，因另一相关案件中涟源市人民法院已经判决城南公司向智博公司开具相应发票，故智博公司再提出不开发票就不付款的主张不能成立。

针对焦点二，双方当事人对已付款项存在争议，智博公司主张已经支付了工程款2093万元，而城南公司主张仅收到工程款2010万元，双方所主张的金额有83万元的差距。城南公司认为智博公司支付的83万元中有17万元是其直接支付给劳动局的保证金，有一笔24万元和一笔12万元均是进度加班费奖金，一笔30万元是支付给其他人的，与城南公司无关。经查，2017年8月21日，转给涟源市人力资源和社会保障工资支付保障金专户17万元，款项用途为农民工工资保障金（涟水学校），支付凭证存于智博公司会计账薄中；2017年7月4日12万元的领条上的领款用途说明写的是“工程款（奖励款）”，且在智博公司的记账凭证的摘要中也写的是“工程奖励款（张曙军）”，2017年11月29日转账给城南公司的24万元在2017年11月30日记账凭证的摘要一栏中写的是“奖金”，明细科目写的是“城南建安公司工程款”；由案外人聂雄杰于2018年10月26日向智博公司出具领据所领取的30万元，涉及到案外人肖志飞向聂雄杰立据借款以及该款由涟水学校肖立志担保的问题。由于上述83万元均不属于智博公司所支付的工程款范围，故只能认定智博公司实际支付给城南公司的工程款项为2010万元。根据《结算审核报告》审核确认的金额24238522.99元，智博公司尚需支付的款项金额为4138522.99元。因城南公司起诉所主张的工程价款金额为4138522.88元，故应当认定智博公司应付工程价款金额为4138522.88元。关于利息认定问题，虽然涉案工程在2017年8月23日就已经竣工验收合格，并在同年9月1日投入使用，但是因为城南公司一直未依约向智博公司开具相关税务发票，故对上述应付工程价款可不予计付利息。

针对焦点三，城南公司主张涟水学校与智博公司构成人格混同，涟水学校系实际合同履行人，与城南公司形成了事实上的工程施工合同法律关系，且系工程的受益人和使用人，是本案的适格主体，应与智博公司共同向城南公司支付工程款。经审查，根据《关于申请设立涟源市涟水学校的报告》：涟水学校的举办者是智博公司，学校是由举办者在涟源市高新区人和新村兴建学校办学，学校总投资1000万元人民币。出资形式为现金，出资性质是投资办学。2017年8月28日涟源市民政部门将涟水学校登记为民办非企业单位。《涟源市涟水学校章程》：本学校办学层次是具有独立法人资格的民办九年一贯全日制寄宿制学校。第五十一条本学校与湖南智博教育咨询有限公司实行运营独立、财务独立，自负盈亏。在学校办理相关办学许可证和民政部门合法登记并取得办学主体资格后与湖南智博教育咨询有限公司脱钩。学校财务按照通行的会计方法或法律规定的会计方法进行记录、换算、存档。根据涟源市人民政府（甲方）与智博公司（乙方）签订的《投资办学合同书》，涟水学校系由乙方全额投资，委托在涟源市民政部门合法登记、并取得办学主体资格的非企业事业单位，举办具有独立法人资格的民办全日制寄宿制高级中学（含高考补习学校）、初级中学，民办小学以及附属幼儿园。但从本案实际情况来看，双方签订《承包合同》的时间是在2017年4月29日，此时涟水学校尚未成立，故只能智博公司名义签订合同，在涟水学校经民政部门合法登记后，涟水学校于2017年11月10日开始陆续向城南公司支付工程款，已支付的工程款中大部分款项均由涟水学校支付，同时智博公司的前任法定代表人、涟水学校设立发起人肖立志在一审时出庭作证陈述，智博公司与涟水学校系一套班子，两块牌子，账目也是做在一起，故对城南公司主张涟水学校对应支付的工程款承担偿付责任的诉讼请求，本院应予以支持。

综上所述，涟源市城南建筑安装工程有限公司的主要上诉理由成立，本院予以采纳；原判决适用法律有误，对本案处理不当，本院对原判决应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初697号民事判决；

二、被上诉人湖南智博教育咨询有限公司、涟源市涟水学校于本判决生效后10日内向涟源市城南建筑安装工程有限公司支付工程款4138522.88元；

三、驳回上诉人涟源市城南建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39908元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费40439元，合计85347元，由上诉人涟源市城南建筑安装工程有限公司负担5347元，由被上诉人湖南智博教育咨询有限公司、涟源市涟水学校负担80000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　童赞辉

审 判 员　袁米娜

审 判 员　王晶晶

二〇二一年九月二十八日

法官助理　岳　潜

书 记 员　刘珊珊

附有关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。