山东京建防水防腐工程有限公司与广东十六冶建设有限公司山西分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省安丘市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0784民初5912号

原告：山东京建防水防腐工程有限公司，住所地济阳县太平镇文化广场综合楼333号，统一社会信用代码9137012509784003XF。

法定代表人：闫本玉，总经理。

委托诉讼代理人：李新芳，男，该公司工作人员。

被告：广东十六冶建设有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市杏花岭区杨家峪道场沟东兴小区7号楼1单元1层4号房，社会信用代码：91140107578467758Y。

负责人：张桂荣，总经理。

委托诉讼代理人：高宝光，男，该公司工作人员。

原告山东京建防水防腐工程有限公司（简称京建公司）与被告广东十六冶建设有限公司山西分公司（简称山西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告京建公司委托诉讼代理人李新芳，被告山西分公司委托诉讼代理人高宝光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告京建公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告偿付原告工程款356795.12元并承担违约金187317.4元（以356795.12元为基数，按月息2分，自2017年12月20日计算至2020年11月9日）；2.请求本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月7日，原、被告于安丘市东少林禅武医艺文化养生基地项目部签订《建筑防水工程施工合同》，原告承接被告总承包的东少林禅武医艺养生文化基地中的防水工程，包工包料垫资施工，2017年10月7日进场，对东少林禅武医艺养生文化基地的综合楼食堂进行了防水施工。根据合同约定材料进场甲方验收合格后支付60%，施工完成验收后7天内付至95%，余款保质期满15日内一次付清。原告按时履约，但被告未按约定付款。2017年12月初上述工程施工完成。完工后分别经被告方现场工程技术负责人罗显高（联系方式150××××2889）、业主方东少林总工程师刘承建（联系方式130××××6814）、现场监理工程师于孝祥（联系方式182××××6382）、原告施工方工程师李高强（联系方式131××××3587）验收签字。验收后，原告多次催要该工程款至今无果，现欠原告工程款356795.12元，故提起诉讼。

被告山西分公司辩称，第一、被告没有、也没有委托任何单位和个人与潍坊东少林文化发展有限公司（以下简称东少林公司）、安丘东少林文武学校签订东少林禅武医艺养生基地“建设工程施工合同”、“建设工程施工补充合同”，被告发现有人伪造该公司印章，便于2018年12月28日在《潍坊日报》发表声明，并告知发包方。2019年1月14日，被告复函东少林公司涉案工程系他人伪造印章签订，与该公司无关。京建公司提供的2017年10月7日《建设防水工程施工合同》落款外“广东十六冶建设有限公司山西分公司”印章系伪造，被告唯一合法印章一直在十六冶公司总部保管未使用，被告申请对该印章进行鉴定。被告没有委托任何单位和个人刻制“张桂荣”私章，张桂荣也没有使用过该章，也没有对该章进行确认，没有法律效力。综上，原告没有举证证实与被告存在合同关系，应自负举证不能的法律后果。第二、罗显高并非被告员工，不存在表见代理情形，原告提交的合同系伪造，被告不应承担责任。原告提供的防水面积没有加盖被告公章，也没有张桂荣签字，甲方处罗显高不是被告员工，是原告与建设单位发生的行为关系。该面积表甲方处有“质量验收合格”，而被告并不具备质量验收资格，只有政府质检部门才有质量验收资格；监理方签名于孝祥也不是被告职工，监理是建设单位聘请的监理代表，代表建设单位，可以说是建设单位的代理人，故原告系与建设单位发生业务，与被告无关。第三、本案已涉嫌印章犯罪，虚假诉讼，应予驳回，并移送公安机关。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：被告山西分公司是广东十六冶建设有限公司（以下简称广东公司）设立的分支机构，具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，具有独立的办公地点、银行账户、公章。2015年7月22日，被告广东公司聘任张桂荣为被告山西分公司负责人。被告山西分公司后成立山东办事处，于2016年7月2日派该公司副总经理宋伟督导山东所有在建、待建等工程的洽谈、签约、实施等；于2017年5月8日聘用刘中华为山东办事处负责人。

2017年6月1日，被告与东少林公司签订建设工程施工合同，被告承建东少林公司位于山东省安丘市的“东少林禅武医艺文化养生项目”，资金自筹，工期自2017年7月1日至2019年12月31日。上述合同盖有“广东十六冶建设有限公司山西分公司合同专用章140107578467780”。

上述合同签订后，被告将承建的东少林综合楼包括食堂的地下一层防水工程分包给原告施工；2017年10月7日，双方签订《建筑防水工程施工合同》一份，主要内容有：工程名称安丘市东少林禅武养生基地，包工包料；工程范围为基层处理、防水卷材铺贴、保护层处理不低于100MM；工期自2017年10月7日至2018年8月7日；按实际面积每平方58元结算，货到齐验收合格付60%、施工完成验收合格后七天内付至95%、质保期满15天内付清；因延付工程价款，每逾期一天，按合同5‰计算违约金。合同还约定了其他权利义务，但未约定保修期限。宋伟在该合同发包人处盖有“广东十六冶建设有限公司山西分公司合同专用章”和“张桂荣印”二枚印章。

上述合同签订后，原告按约定进行了施工。2017年12月10日，工程发包方、分包方、承建方、监理方共同进行了验收结算，该工程经验收合格，结算工程款为356795.12元（6151.64平方米X58元/平方米）。

上述工程款经原告追要，被告未付，双方形成纠纷。

2018年10月15日，被告曾致函东少林公司，要求所有合作项目通过该公司指定账户结算，不得以任何个人名义进行资金往来。期间，被告曾从东少林公司收取部分工程款。

另查明，被告在履行与东少林之间的建设工程施工合同期间曾向案外人青岛巨盈钢铁有限公司购买钢筋，青岛巨盈钢铁有限公司曾于2018年9月24日向本院起诉被告山西分公司追要欠款3060077.88元及违约金，本院2019年7月29日作出（2018）鲁0784民初4926号民事判决，判决山西分公司支付欠款2060077.88元及违约金，该判决已生效并履行完毕。

被告在履行上述建设工程施工合同期间亦曾将相应劳务分包给案外人南京萪洋建筑劳务有限公司，并收取保证金500000元，南京萪洋建筑劳务有限公司于2018年10月11日向本院起诉被告山西分公司追要保证金，本院2019年10月8日作出（2018）鲁0784民初5079号民事判决，判决山西分公司归还保证金500000元，该判决现亦生效。

再查明，青岛市李沧区人民法院审理青岛东方福昊源贸易有限公司诉山西分公司、广东公司买卖合同纠纷一案时，宋伟以山西分公司工作人员身份、高宝光以广东公司工作人员身份作为代理人参与诉讼。本案审理中，经本院对宋伟进行调查，宋伟主张：1、山西分公司总承包了东少林公司发包的建设工程，当时刘中华在工地负责，期间发现刘中华个人收取工程款，便向东少林公司发出书面通知要求向山西分公司账户支付工程款；2、宋伟是山西分公司安排督导山东工程的负责人，刘中华是山西分公司负责东少林工地的负责人，罗显高是山西分公司聘请的工程师；3、东少林综合楼包括食堂的地下一层防水是山西分公司分包给原告施工的，系宋伟本人在合同上盖的公司合同专用章和张桂荣个人印章，当时张桂荣也在现场；4、因东少林公司拖欠几千万工程款，故没有向原告支付本案中的欠款，后因山西分公司与广东公司发生矛盾，广东公司想免去张桂荣的职务，导致产生了很多纠纷。

审理中，被告另提供广东公司发布的内部文件，主要内容为：2017年5月17日通知除去张桂荣山西分公司负责人职务，2018年11月6日决定注销山西分公司工商登记。2018年12月28日，广东公司在潍坊日报声明山西分公司的印章、财务专用章、合同专用章等均系不法份子伪造，未得到广东公司授权。2019年1月14日，广东公司回函东少林公司称未与其签订建设工程施工合同，系张桂荣、刘中华等人私刻印章与东少林签订合同，与广东公司及山西分公司无关。被告另主张山西分公司仅刻制“广东十六冶建设有限公司山西分公司”一枚印章，且印章一直由广东公司保管，并未向山西分公司移交，申请对涉案合同上的印章进行鉴定。

本院认为，被告与东少林公司于2017年6月1日签订建设工程施工合同，被告承建东少林公司位于山东省安丘市的“东少林禅武医艺文化养生项目”，已经本院生效判决认定，事实清楚，本院予以认定。本案双方争议的焦点有：一、原、被告之间是否存在防水工程施工合同；二、原告主张的欠款及违约金是否成立；三、是否对印章进行鉴定。

关于争议焦点一。

首先，涉案工程系“东少林禅武医艺文化养生项目”的一部分，是该项目综合楼包括食堂地下一层防水工程，而该工程总承包方为被告；

其次，涉案《建设防水工程施工合同》加盖了“广东十六冶建设有限公司山西分公司合同专用章”和“张桂荣印”二枚印章，该“广东十六冶建设有限公司山西分公司合同专用章”并未在公安机关备案的事实，不能排除被告未使用过该印章，而本案中加盖该印章的系被告工作人员宋伟，被告时任负责人张桂荣也在现场；

再次，原告完成防水工程后，发包方、分包方、承建方、监理方共同进行了验收结算，该工程经验收合格，结算工程款为356795.12元。

综上，本院认为原、被告之间所签订的《建设防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行。被告以已免除张桂荣负责人职务、合同印章系伪造、准备注销山西分公司作出抗辩，认为系东少林公司与原告之间存在防水施工合同，与本院查明事实不符，也与常理相悖，本院不予采信。

关于争议焦点二。

原告主张的工程款356795.12元，已由工程发包方、分包方、承建方、监理方共同进行了验收结算，原告实际施工6151.64平方米，且建设工程已经验收合格，本院对原告主张的工程款数额予以确认。又因双方未在合同中约定质保期限，根据相关规定建筑防水的质保期为五年，原告要求被告按合同约定支付工程款的95%，计338955.36元，本院予以支持；原告主张的其余工程款应为质保金，可待质保期满后另行主张权利。

双方在合同中明确约定了违约金的标准，被告未按约定支付工程款构成违约，依法应向原告支付逾期付款违约金。原告主张的逾期付款违约金明显超出其实际损失，本院予以酌减。综上，原告主张的违约金在2019年8月20日前不应超过中国人民银行公布的一至三年期银行贷款基准利率的1.95倍，此后不应超过全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，原告主张超出部分违约金，本院不予支持。

又因涉案工程于2017年12月10日验收合格，根据约定被告应在验收合格后七天内付款至95%，故原告要求被告支付自2017年12月20日至2020年11月9日期间的逾期付款违约金，不超出方约定的付款期限，本院予以准许。

综上，被告应以338955.36元为基数支付自2017年12月20日至2019年8月19日的违约金52936.65元，2019年8月20日至2020年11月9日的违约金31596.75元；共计84533.40元。

被告山西分公司是广东公司依法设立的分支机构，具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，具有独立的办公地点、银行账户，具有一定的组织机构和财产，可以独立承担民事责任。

关于争议焦点三。

被告山西分公司主张“广东十六冶建设有限公司山西分公司”印章一直在该公司保存，未向被告山西分公司移交，故被告山西分公司的印章系伪造，要求进行鉴定；经查，原、被告所签合同上被告用印为“广东十六冶建设有限公司山西分公司合同专用章”，故被告的印章鉴定申请无法进行。本案中被告山西分公司的工作人员宋伟持委托书、合同专用章、负责人印章等对外发生业务，故不管被告山西分公司对处从事业务所用印章的来源是否合法，均应对其产生法律效力。

综上，本院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告广东十六冶建设有限公司山西分公司支付原告山东京建防水防腐工程有限公司欠款338955.36元元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、被告广东十六冶建设有限公司山西分公司支付原告山东京建防水防腐工程有限公司逾期付款违约金84533.40元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告山东京建防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9241元，减半收取4621元，由原告山东京建防水防腐工程有限公司负担1024元，被告广东十六冶建设有限公司山西分公司负担3597元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判员　　冯明国

二〇二一年一月二十日

书记员　　吴凯伦