洛阳君浩置业有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫03民终1732号

上诉人（原审被告）：洛阳君浩置业有限公司，住所地河南省新安县新城君浩***7号楼2单元302室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，河南大进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年8月6日生，汉族，住河南省新安县。

委托诉讼代理人：***，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。

原审被告：洛阳市吉安建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市新安县新城北京路联通大厦12楼。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，该公司职工。

委托诉讼代理人：高文娟，该公司职工。

上诉人洛阳君浩置业有限公司（以下简称君浩公司）因与被上诉人**，原审被告洛阳市吉安建筑工程有限公司（以下简称吉安公司）建设工程合同纠纷一案，河南省新安县人民法院于2015年5月19日作出（2015）新民初字第4***号民事调解书。本案在执行过程中，发现该调解书存在瑕疵。2017年4月21日，河南省新安县人民法院作出（2017）豫0323民监4号民事裁定书，再审本案。2017年11月21日，河南省新安县人民法院作出（2017）豫0323民再9号民事判决书，君浩公司不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君浩公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人**及其委托诉讼代理人***，原审被告吉安公司的委托诉讼代理人高文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

君浩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：一审法院违反民法意思自治原则，滥用司法裁判权，忽略上诉人与被上诉人调解书已履行完毕的事实，无正当理由决定再审，严重违反法律规定。一审法院作出的（2015）新民初字第4***号民事调解书，该调解书载明，如果君浩公司未按期限支付工程款，则按双方的执行协议履行。双方与当日达成执行协议，该协议约定如果君浩公司未按期支付第二、三期款项，则用指定房产替代清偿**的债权。2015年10月9日，**向君浩公司出具收条，该收条载明收到君浩公司3－2－902、3－2－402及3#楼由西向东第三间（298.38平方）。合计房款263.4万元。根据该收条，双方的调解书已履行完毕。一审法院以调解书约定指向不明，且该执行协议不能作为执行依据为由再审本案，并判决君浩公司三日内支付工程款，违反法律规定，也不符合执行协议指向明确的客观真实，忽略了当事人自愿达成的协议，侵犯了君浩公司的合法权益。**在债权实现后，隐瞒重要事实，就同一权重复行使请求权，严重侵害了君浩公司的合法权益。**在债权已经实现，纠纷已解决的情况下，对法院隐瞒事实，依据已经履行完毕的调解书申请强制执行，导致案件被裁定再审。但是**在变更诉讼请求时，却同意将执行协议中的一套房产作价300250元，不再主张。该变更诉讼请求书也从侧面证明了执行协议已经履行完毕。**在执行协议已履行完毕的情况下，又申请强制执行，其行为自相矛盾，违反了民事主体在民事活动中的诚实守信原则，也导致一审法院未查清案件事实。

**辩称，一审法院启动再审程序是因为在一审调解书外，双方另行达成一个执行协议，该执行协议并不具有强制执行力，但法院调解书把执行协议作为调解书的内容，该调解书存在明显瑕疵，启动再审符合法律规定。执行中，以物抵债属于实践性行为，该房产在没有交付给债权人之前，不具备法律效力。在执行程序中，涉及到第三方利益，第三方实际拥有该套房产。其他房产存在以物抵债不能的瑕疵。因此，一审法院判决君浩公司支付工程款符合法律规定。

*东向一审法院起诉请求：1.判令君浩公司、吉安公司连带支付**工程款本金2338266元，利息818393.1元，因**同意用3号楼2单元902室房屋作价300250元，请求对起诉总额进行相应减少（利息按月息1分自2014年12月1日计算至2017年9月30日，以后利息按月利率1分计算至款项付清为止）；2.返还非法扣除**的工程款8000元；3.本案的诉讼费、保全费共20937.5元由君浩公司、吉安公司负担。

一审法院认定事实:2014年3月13日，**实际施工人承建了位于新安县××书香××楼和××楼土建（水电暖电梯消防）等安装工程所有建设工程项目，实际施工人是**，发包方是君浩公司，现该2栋楼主体已完成（2栋楼各13层，已封顶），双方均同意就此解除之前就涉案工程达成的建设工程承包合同和补充协议，君浩***3号楼和4号楼下余工程建设原告不再继续承建，君浩公司不再要求原告支付涉案工程的管理费、土方费、机械费、税金、电费等费用，**不再要求君浩公司赔偿解除合同的损失。另外，**放弃为下余工程已购买的钢筋等材料，但属**自有和为工程租赁的设备应当拉走，君浩公司不得扣留。双方认可**现已完成工程量的全部工程款中，未付工程款为310万元，另有**20万元保证金君浩公司未退还，以上共计330万元。2015年5月19日双方达成调解协议当日，**与君浩公司就原调解书达成的四项条款又达成执行协议一份，内容为：如第二笔工程款到期未付，则君浩公司将位于新安县新城东区君浩***3号楼从西向东数第三间门面房一二层（面积大约共计298.38平方米，最终面积以房管局实测为准，按照每平米6800元计算）抵账，多退少补。如第三笔工程款到期未付，则君浩公司将位于***3号楼2单元的902房产和402房产（面积每套大约121平米，最终面积以房管局实测为准，按照每平米2500元计算）抵账，多退少补。2015年9月14日，君浩公司以**一方人员**到工地闹事为由，另扣工程款8000元。后**以君浩公司用于抵账的门面房及402房不具备交易条件为由，不同意用其抵账。另查明，原审调解后，原审君浩公司已以现金的方式向**支付工程款666000元，另向**交付位于该***3号楼2单元902室房屋一套（**称该房产**已实际抵账交付给案外人***，为尊重该房产现状，其同意该房的抵账行为），作价300250元。除上述款项外，余款至今未付。后一审法院作出再审裁定，以原调解书中“如君浩公司未按上述期限支付工程款，则按照双方另行约定的工程款执行协议履行”指向不明确，且执行协议不能作为执行依据为由再审本案。一审法院认为：**与君浩公司达成了建设工程合同，**依约定为君浩公司承建了工程，君浩公司却未能依**所请及时向**支付所有工程款，已构成违约。根据原审达成的调解协议及执行协议，君浩公司截止2015年5月19日尚欠**工程款330万元，因根据原调解书于2015年5月26日君浩公司应履行的666000元已履行完毕。故截止该日君浩公司尚欠**2634000元。又因根据双方达成的执行协议，履行的最后一笔款项为2015年10月30日，因该日**实际同意接受该笔违约抵账的3号楼2单元902房产，作价300250元，因双方同意，且该房产符合交易条件，实际已履行，该履行应当合法有效，一审法院予以认可。扣除该300250元，当日君浩公司尚欠原告2333750元。该2333750元，再加上君浩公司扣除的8000元工程款，截止当天，君浩公司尚欠**2341750元。关于**要求君浩公司自2014年12月1日起按月利率1分支付欠款利息至欠款履行完毕之日的问题，因该款系欠款性质，双方又未书面约定逾期利息，故**该诉求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。但参照相关法律规定君浩公司应自2015年10月31日违约还款之日起按照中国人民银行规定的同期同类的贷款利率向**支付欠款利息至本判决限定君浩公司履行期限届满之日止。关于**要求吉安公司对上述债务承担连带清偿责任的意见，因**未提供证据证明其与吉安公司存在法律上的利害关系，及其他吉安公司应当承担还款责任的证据，因工程决算系君浩公司与**本人所达成，根据合同相对性原则，吉安公司不应承担还款责任，故对原告该诉求一审法院不予支持。关于君浩公司辩称的应按原执行协议履行的意见，因君浩公司提供的用于抵账的其余房屋不具备交易条件，又因原调解书中“如君浩公司未按上述期限支付工程款，则按照双方另行约定的工程款执行协议履行”指向不明确，且执行协议不能作为执行依据，故对君浩公司该意见一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七条，第五十二条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条之规定，经合议庭评议，并报一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2015）新民初字第4***号民事调解书；二、限君浩公司于本判决生效后三日内支付拖欠**工程款人民币2341750元及利息（利息以2341750元为基数，自2015年10月31日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定的君浩公司履行期限届满之日止）；三、驳回**其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1***37.5元，保全费5000元，共计20937.5元，由**10000元，君浩公司负担10937.5元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，一审法院根据**与君浩公司双方提交的证据，认定君浩公司尚欠**2341750元，对此数额君浩公司与**均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为一审法院作出的（2015）新民初字第4***号民事调解书是否应当撤销。该调解书作出后第二条约定：“如被告君浩公司未按上述期限支付工程款，则按照双方另行约定的工程款执行协议履行。”该条约定指向不明，不能执行。**与君浩公司之后达成的执行协议不能作为执行依据，且该执行协议约定的房屋不具备交易条件，不能办理过户登记手续。房屋转让经依法登记发生法律效力，而涉案房屋没有办理转让登记手续。因此，君浩公司主张涉案房屋已交付**，调解书已履行完毕没有法律依据，不能成立。原审法院以调解书指向不明确，且执行协议不能作为执行依据为由，故撤销新安县人民法院（2015）新民初字第4***号民事调解书正确。

君浩公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25534元，由洛阳君浩置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*****

审判员***

二〇一八年五月二十八日

书记员***