某某与东莞市凤商实业投资有限公司、东莞市凤岗建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省东莞市第三人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1973民初18626号

原告：**，男，汉族，1963年12月28日出生，住广东省深圳市宝安区×××××××××口，公民身份号码为442××××××××××××494。

委托诉讼代理人：洪国安，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡靓，北京市中伦文德（深圳）律师事务所实习律师。

被告：东莞市凤商实业投资有限公司，住所地为广东省东莞市××××××××××××××××××××××。

法定代表人：张国雄，总经理。

委托诉讼代理人：严伟，北京德恒（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路芳，北京德恒（东莞）律师事务所律师。

第三人：东莞市凤岗建筑工程公司，住所地为广东省东莞市××××××××××××××××。

法定代表人：叶汉雄，总经理。

委托诉讼代理人：袁志坚，广东佑德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟梓君，广东佑德律师事务所律师。

原告**与被告东莞市凤商实业投资有限公司、第三人东莞市凤岗建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人洪国安、胡靓，被告的委托诉讼代理人严伟、路芳，第三人的委托诉讼代理人钟梓君、袁志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告于2020年7月27日向本院提交《民事起诉状》，并当庭变更诉讼请求，其诉讼请求为：1.被告向原告支付拖欠的工程款34639196.22元；2.被告向原告支付延期支付利息，自工程交付或出具验收报告之日起计算至实际支付之日止，其中自工程交付或出具验收报告之日起至2019年8月19日按照年利率4.75%的标准计息，自2019年8月20日起至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。（暂计至起诉之日2020年7月27日，暂为4773726.73元）；3.被告承担本案的全部诉讼费用。（上述诉讼请求金额暂合计为人民币39412922.95元。）事实与理由:原告系建筑施工队负责人，2015年初，经人介绍认识被告的法定代表人张国雄。张国雄和原告商议，由原告垫资建设其实际控制的几间公司的工程项目，待工程交付后按照广东省工程定额标准，采用清单计价方式，据实结算。原告基于对被告法定代表人张国雄的信任，答应了此条件，垫资进场施工。涉案的东莞市××××××工程（下称“商会大厦工程”）和凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程（下称“凤商宿舍楼工程”）系其中两个工程,以下合称涉案两工程。根据被告的要求，原告挂靠第三人名义进行施工。被告称为向相关政府部门备案需要，需要与第三人签订《广东省建设工程施工合同（2009年版）》，但与原告之间的工程施工仍按之前约定据实结算。被告为少交政府相关费用，备案合同价格写得很低。2015年11月24日，原告代表第三人与被告签订了《广东省建设工程施工合同（2009年版）》（合同编号：15A099）（证据1），约定由第三人承包被告的商会大厦工程，工程地点：东莞市××××××；工程内容：土建、给排水、电气、消防；工程规模：39809.40㎡；结构形式：框剪结构；承包范围：按本工程施工图纸，包工包料；合同工期547天，拟从2015年12月1日开始施工，至2017年5月31日竣工完成。项目单价：详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书。合同总价为41803403.61元。另外，2017年6月，原告还应被告要求,根据被告提供的施工图（证据2），实际承包建设了凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程（下称“凤商宿舍楼工程”）。原告作为涉案两工程实际施工人，按照被告的指令进场施工、垫资建设。原告实际施工过程中，原告均按照被告的提供的图纸和指示施工，应被告要求新增、变更了部分工程分项。2017年7月，被告组织监理、勘察、设计、施工等单位对商会大厦工程进行竣工验收，竣工验收结论：符合要求，能达到合格工程，其中五个分部工程（地基与基础，主体结构工程，建筑装饰装修工程，建筑给水、排水工程，均为合格，观感良好）（证据3）。被告随后将商会大厦工程投入使用，出租收取租金收益。2018年4月，原告向被告实际交付了凤商宿舍楼工程。原告在涉案两工程提交竣工验收报告前，根据实际施工工程量制作了工程结算书，要求被告进行结算并支付涉案两工程的工程款，但被告以各种理由拒不进行结算。经原告多次催讨，自2016年2月1日起至2018年10月17日止，被告针对涉案两工程向原告仅陆续支付了4195万元工程款（证据4）。被告一直拒绝结算以及支付结算价款。因被告拖欠原告工程款严重损害了原告和农民工的权益。2019年初，原告被迫向东莞市凤岗镇住房规划建设局（下称“凤岗镇住建局”）投诉。经凤岗镇住建局主持调解，原被告双方于2019年5月30日和6月13日先后就工程款结算事项达成会议纪要（证据5），原被告双方同意委托广州市国际工程咨询有限公司东莞分公司（下称“咨询单位”）开展结算工作，并与咨询单位在住建局的主持下进行工程量、综合单价的核对，最终就工程量及套价出具《建设工程结算书》。2020年6月26日，咨询单位出具了《建设工程结算书》，计算得出凤商实业两工程总造价。根据《建设工程结算书》，对于凤商实业两工程，被告应付原告工程结算款共84739196.22元，截止原告起诉之日，被告一共仅向原告支付了工程款50950000元。被告仍拖欠原告工程款人民币33789196.22元。此外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……。”因原告已分别于2017年7月和2018年4月实际交付了凤商实业两工程，直至原告起诉之日，被告仍未付清工程款，故被告还应向原告支付其延期支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告作为涉案工程的实际施工人，为了维护自己的合法权益，现特诉至法院，恳请法院依法支持原告的全部诉讼请求。

被告答辩称，一、案涉施工合同并非原告所主张的仅用于备案的合同，该合同是双方就工程价款约定的真实意思表示，故案涉施工合同约定的合同总价应当作为案涉工程价款结算的依据。无论是本案起诉前还是起诉后，原告和被告双方对于案涉工程的工程量及施工项目的争议并不大，双方主要是对案涉工程计价以何种方式确定分歧很大。原告主张案涉施工合同只是到凤岗镇有关部门办理报建手续备案使用，不能作为结算依据。但被告认为案涉施工合同是原告和被告双方对案涉工程价款约定的真实意思表示，其合同总价应作为案涉工程结算的依据。1、根据田最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的人民法院应予支持。”之规定，被告主张案涉施工合同约定的合同总价应作为本案工程结算的依据，合法有据。2、被告不否认在客观实践中确实普遍存在备案合同和实际执行合同共存的现象，也就是通常所说的阴阳合同。存在阴阳合同的情况下，就工程价款的结算当然不能以备案合同作为结算依据。然而，本案并不属于这种阴阳合同共存的情形，本案中只有案涉施工合同，并不存在其他任何版本的施工合同。同时，根据2019年6月13日《会议纪要》第二条关于结算方式的约定显示，原告和被告“双方签订的施工合同”作为双方结算的资料，而“双方签订的施工合同”只有上述唯一的一份施工合同。也就是说，案涉施工合同，不仅是案涉工程用于备案的合同，也是案涉工程实际履行的合同，更是原告和被告双方经协调会后同意作为结算资料的施工合同。因此，案涉施工合同当然应当作为双方对案涉工程价款结算的依据。3、原告在本案听证中以案涉施工合同中的专用条款未进行明确约定而主张案涉施工合同非双方实际履行合同，于法无据。被告认为，案涉施工合同的专用条款没有明确约定，只是部分约定不明，不能据此否认双方就案涉工程达成的其他合同条款。而案涉施工合同第一部分已就案涉工程的规模、合同总价进行了明确约定，该合同总价就是双方就案涉工程价款通过协商达成的一致意见，是双方真实意思表示。无论该合同价款是否低于建设工程定额计价标准，双方都应该按照合同总价予以结算，因为双方在签署案涉施工合同前原告作为施工单位显然是非常清楚建设工程定额计价标准的。被告认为，原告在知道定额计价标准的情况下仍签署了低于定额计价价款的案涉施工合同，这是原告就工程价款对被告给予的优惠，是原告的真实意思表示，且双方达成了一致。而且，从本案实际情况来看，原告并非有资质的施工单位，其签署案涉施工合同都需要以第三人名义签署，其作为个人施工队实际承包案涉工程，其对工程价款的计价显然不能与有资质的企业计价一样。此外，根据被告提交的来源于东莞市人民政府门户网站的《2018年度东莞市房屋建筑和市政基础设施工程施工公开招标投标中标价情况分析》和《2018年度东莞市非房屋建筑和市政基础设施工程施工公开招标投标中标价情况分析》显示，无论是房屋建筑和市政基础设施工程，还是非房屋建筑和市政基础设施工程，在施工公开招标投标时，中标价都是在按定额计价标准作出的预算价的基础上下浮一定的百分比，即实践中工程项目中标价都是低于按定额计价标准作出的预算价的。故，案涉工程价款低于定额计价标准完全符合一般常理，合情合理。据上，被告主张案涉施工合同约定的合同总价作为案涉工程价款结算的依据，合理合法。

二、原告与被告双方并未就案涉工程的价款结算达成最终的合意，案涉工程应当以被告提交的《工程造价结算报告》作为案涉工程的结算依据，而原告提交的《工程造价结算报告书》不能作为案涉工程的结算依据。原告与被告及被告关联企东莞市凤商实业投资有限公司、东莞市凤商酒店有限公司因工程款结算及支付发生争议，东莞市凤岗镇住房规划建设局（下称“凤岗住建局”）先后于2019年5月30日、6月13日和2020年6月5日组织建设方、施工方各方召开了三次协调会议，并据此作出了三份《会议纪要》。原告起诉时仅向法院提交了前两次协调会的会议纪要，并要求被告根据广州市国际工程咨询有限公司就工程量及套价出具的《工程造价结算报告书》向原告支付应付未付的工程款。而被告在本案听证后向法院提交了2020年6月5日的会议纪要及广州市国际工程咨询有限公司根据凤岗住建局的意见按照合同总价包干方法进行结算而出具的《工程造价结算报告书》。1、原告在本案中主张双方已在凤岗住建局的协调下就工程价款结算达成合意，与本案客观事实不符。根据上述三份《会议纪要》内容显示，在凤岗住建局的协调下，原告和被告双方仅就案涉工程以何种方式进行结算以及结算的程序达成了一致意见。即，双方在凤岗住建局协调下达成了以下合意：确定共同委托广州市国际工程咨询有限公司作为案涉工程的结算咨询单位（即由第三方专业咨询单位进行结算的方式）；由结算咨询单位按照2019年6月13日《会议纪要》第二、三、四、五条所确定的结算程序进行结算。这里需要特别注意的是，这里达成的一致意见，仅限于双方同意继续在凤岗住建局调解的前提条件下适用，超出这个前提，比如进入法院诉讼的情况下，这个所谓的一致意见也不能成立。事实上，凤岗住建局、广州市国际工程咨询有限公司及原告和被告双方至今尚未按照2019年6月13日《会议纪要》所确定的结算程序完成案涉工程的全部结算工作，原告就提起了本案诉讼。具体来讲就是，2019年6月13日《会议纪要》第五条确定的结算程序尚未完成，该条约定“双方对结算交换意见提出结算异议，咨询单位与双方在住建局的主持下进行工程量、综合单价的核对，对三方核对后无异议部分的工程量及套价进行签字确认，未确定部分的工程量及套价再做进一步审核，三方可达成共识的工程量及（材料价差按施工日期调整）套价可亦理签字确认手续，无法办理完善的工程量及套价报给双方上层领导商量确认，最后咨询单位作出结算咨询报告终稿提交给三方。”从本案客观情况来看，双方对结算交换意见提出结算异议后，凤岗住建局于2020年6月5日组织各方对广州市国际工程咨询有限公司于2020年5月20日出具了交换意见稿双方反馈意见进行了商议，由于原告和被告意见不一致，凤岗住建局要求出具两份报告：一份是按实际施工部分的施工时段有关计价文件规定要求进行计价方法计算出具结算报告；另一份按照被告及其关联企业提出的（结算书交换意见稿）发表意见书的内容进行结算（双方签订的施工合同的内容）出一份计算报告。然而，广州工程咨询公司按照凤岗住建局意见出具第一份报告（按原告意见）后，尚未完成另一份报告（按被告意见）时，原告即提起了本案诉讼。而另一份报告（按被告意见）在本案听证后才于2020年9月26日由广州工程咨询公司出具。也就是说，双方并未按照前述会议纪要第五条的约定走完相应的流程，原告就提起了本案诉讼，且原告对本案的起诉只是原告按其自身意见所主张，并非按双方达成的一致意见所主张。故，原告与被告双方并未就案涉工程价款结算达成最终合意，原告在本案中主张双方已就工程价款结算达成合意，与本案客观事实不符。2、案涉工程应当以被告提交的《工程造价结算报告》作为结算依据，原告提交的《工程造价结算报告书》不能作为案涉工程的结算依据。如前所述，原告与被告双方就案涉工程签署了案涉施工合同，那么案涉施工合同约定的合同总价就应当作为案涉工程价款结算的依据。故，广州市国际工程咨询有限公司根据凤岗住建局的意见按照合同总价包干方法进行结算而出具的两份《工程造价结算报告书》依法依约应作为本案工程价款的结算依据，原告提交的《工程造价结算报告书》不能作为案涉工程的结算依据。根据被告提交的由广州市国际工程咨询有限公司出具的两份《工程造价结算报告书》（一份为商会大厦工程，一份为凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程）显示，案涉商会大厦工程施工合同的合同总价是在双方确认的预算施工图纸定额计价的基础上下浮17.19%后确定的，而案涉凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程因未签订施工合同，广州市国际工程咨询有限公司就以被告及其关联企业的4个工程项目的施工合同的平均下浮率19.54%作为该工程造价鉴定的下浮率。广州市国际工程咨询有限公司根据原告与被告现场核对确认的工程量，鉴定确认双方对商会大厦工程无异议部分的工程造价为44224832.87元（含税价）、凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼无异议部分造价为23673685.32元（含税价），无异议部分工程总价为67898518.19元（含税价）。被告主张案涉工程应付工程价款应以该工程造价67898518.19元作为本案结算依据。此外，被告已向原告支付了案涉工程价款人民币5060万元（原告主张被告已付工程5095万元中有35万元，东莞市凤商酒店有限公司已计入凤商酒店工程款中，不计入本案已付工程款），但原告并未依法向被告提供工程款发票，而第三人向被告开具部分案涉工程款发票后实际收取了被告税款1324978.91元。基于案涉工程造价67898518.19元是含税价，该税款1324978.91元依法依约应由原告承担，应视为被告实际支付的工程款或者直接从应付工程款总额中扣减。即，被告实际已付工程款应为51924978.91元，若单从本案付款情况看，被告实际仅欠原告本案工程款15973539.28元。然而，因被告及其关联企业的多项工程项目向原告付款存在混合付款和凤岗住建局在双方未完成结算即强行要求被告及关联企业支付高额工程款的客观情况，目前已实际造成被告关联企业东莞市凤商酒店有限公司向原告多支了巨额工程款。因此，综合被告及其关联企业的付款情况，被告及其关联企业并不存在拖欠原告工程款的事实。

第三人发表意见称，案涉工程实际施工人是原告，原、被告的纠纷由法院依法裁判。

经审理查明，2015年11月24日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由第三人承包位于凤岗镇政通路的商会大厦工程，工程规模39809.4平方米，工程总造价为41803403.61元。该合同只有第一部分协议书有填写内容，第三部分专用条款和第四部分附件均没有填写内容。该合同由原告借用第三人的资质实际施工，原告在合同中作为第三人的委托代理人签字。商会大厦工程于2017年7月4日办理竣工验收，验收意见为工程合格，观感良好。此外，被告还将凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程发包给原告施工，该部分工程双方没有签订书面合同，亦没有办理竣工验收，原告主张该工程于2018年4月初交付被告使用，被告则主张原告于2018年3月底退场，工程未完工，也未竣工验收。

2019年5月30日，原、被告与在东莞市凤岗镇住建局（以下简称：“凤岗住建局”）的主持下进行了协商，达成会议纪要，同意共同委托第三方开展结算工作。

2019年6月13日，原、被告再次达成会议纪要，同意委托广州市国际工程咨询有限公司作为结算咨询单位，结算方式为咨询单位与双方在凤岗住建局的主持下进行工程量、综合单价的核对，对三方核对后无异议部分的工程量及套价进行签字确认，最后咨询单位做出结算咨询报告终稿提交给三方。随后，原、被告共同签订《建设工程造价咨询合同》，委托广州市国际工程咨询有限公司开展造价咨询。委托造价咨询范围包括：1、长凯胜厂房、办公宿舍楼；2、凤商大厦；3、凤岗酒店、地下室二；4、凤岗公汽员工宿舍、酒店员工宿舍楼、办公楼ABC。

2020年6月5日，原、被告再次就结算事宜进行协商，各方针对广州市国际工程咨询有限公司5月20日出具的交换意见稿分别发表了意见，被告要求按合同总价包干方法进行结算，原告则要求按交换意见稿作出终稿（即按施工时段市场价进行计价），凤岗住建局建议分别按原、被告要求出具两份报告。

2020年6月26日，广州市国际工程咨询有限公司出具了《商会大厦（**施工队已完成部分）工程造价结算报告书》和《凤商酒店宿舍和凤岗公汽宿舍楼（**施工队已完成部分）工程造价结算报告书》。该两份结算报告书是按原告的意见，按施工时段市场价进行编制，结算结果为商会大厦无异议部分53405184元（含税，下同），异议部分1911087.39元；凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼29422924.83元。原告主张，原、被告虽然就商会大厦工程签订了《广东省建设工程标准施工合同》，但该合同仅用于备案，为减少税费，合同造价金额偏低，不是双方真实意思表示，所以应按施工时段市场价计价。

2020年9月26日，广州市国际工程咨询有限公司就商会大厦、凤商酒店宿舍和凤岗公汽宿舍楼工程另外出具了两份结算报告书，该两份报告书是按被告的意见，按合同总价包干方法进行编制。该编制方式在6月26日结算报告书的基础上增加了下浮率。商会大厦工程下浮率的计算方式为：1、依据《商会大厦竣工图》电子版（出图时间2015年11月），按定额标准计算出图纸预算总价50484101.85元；2、下浮率=（1-合同总价41803403.61元/预算总价50484101.85元）*100%=17.19%。按照该下浮率，商会大厦无异议部分的造价为44224832.87元，异议部分的造价为1582571.47元。凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼由于没有签订书面合同，不存在合同总价，所以下浮率参照凤岗商会大厦（下浮率17.19%），凤岗凤商酒店、酒店地下室二（下浮率17.56%），厂房（下浮率15.85%），宿舍办公楼（下浮率27.54%）四个工程的平均下浮率计算，计得的下浮率为19.54%。按照该下浮率，凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼的造价为23673685.32元。被告主张《广东省建设工程标准施工合同》是原、被告双方签订的唯一的合同，是双方真实意思表示，案涉工程应参照《广东省建设工程标准施工合同》的约定进行计价。

除造价应否下浮问题外，原、被告对已付款和应扣除的款项亦存在争议，具体如下：

一、关于已付款问题。原告主张被告已付款为50100000元，被告则主张已付款为50600000元，双方有争议的500000元是原告证据《商会大厦、凤商宿舍楼工程被告付款表》（证据第138页）中2017年1月23日由案外人深圳市华瑞隆建筑劳务有限公司支付的。原告主张起诉时统计错误，该笔款项并不属于被告支付的工程款。对于上述争议，本院认为，被告自己提交的证据《商会大厦工程项目已付工程款明细表》（证据第24页）并没有记载华瑞隆建筑劳务有限公司的这笔付款，且被告没有提供该笔付款的付款凭证。因此，本院采信原告的主张，认定被告已支付给原告的工程款为50100000元。

二、关于扣款问题。被告主张《商会大厦（**施工队已完成部分）工程造价结算报告书》中争议部分不应计入工程造价，同时主张还应扣除税金1324978.91元、管理费585247.65元和维修防水隔热工程的50500元。具体项目如下：

1、结算报告书中的异议部分。被告针对凤岗商会大厦的异议共5项，包括：地下室外墙防水工程和地下室底板防水工程未按图纸施工；幕墙和铝单板存在质量问题；地下室电气工程、排水工程、电气工程中的电箱报价调整。为证明防水工程未按图纸施工和幕墙、铝单板存在质量问题，被告向提交了部分图片，并向本院申请了质量鉴定和拆除费用鉴定，后又撤回了鉴定申请。为证明电箱报价调整，被告提供了案外人向**出具的三箱报价总表及水泵报价表。对于被告的主张，原告认为：第一，案涉工程已经竣工验收并移交被告使用，至今两年质保期已过，被告主张的质量异议不应获得支持。第二，三箱报价总表及水泵报价表是原告的采购价格，只是施工成本的一部分，不应作为原、被告结算的依据。

2、税金1324978.91元、管理费585247.65元。被告主张在工程施工过程中，其向第三人支付的税金和管理费应由原告承担。为证明上述款项的产生，被告提交的证据包括：1、税金缴交清单、税金转账凭证和发票，显示被告于2019年6月5日向第三人支付了1324978.91元，第三人向被告开具了21168353.02元的发票。2、多级账簿收付款动账通知和发票，显示被告向第三人支付了585247.65元，第三人向被告开具了等额的发票。第三人对上述证据的真实性予以确认。原告则主张原、被告口头约定所有的税金和管理费都是由被告承担，不应在工程款中扣除。

3、防水隔热工程维修费用50500元。被告主张由于原告拒绝维修，被告于2018年3月1日委托第三方进行维修，花费50500元。证据是被告与案外人东莞晨宇防水保温科技有限公司签订的《防水隔热施工合同》，显示被告将商会大厦部分窗边外墙补漏工程发包给东莞晨宇防水保温科技有限公司施工，金额为50500元。对此，原告主张仅凭该合同，无法确定维修是否发生，而被告维修并没有通知原告。

以上事实，有原告提交的《广东省建设工程施工合同（2009年版）》（合同编号：15A099）、《凤岗酒店宿舍楼施工图》图纸目录、《凤岗公汽宿舍楼施工图》图纸目录、商会大厦的《建筑工程竣工验收报告》、商会大厦、凤商宿舍楼工程被告付款表、会议纪要（2019年5月30日、2019年6月13日）、商会大厦工程造价结算报告书、凤岗酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程造价结算报告书、《建设工程造价咨询合同》，被告提交的施工合同、标准施工合同、凤商实业（商会大厦）已付工程款明细表及支付凭证、长凯胜工程已付工程款明细表及支付凭证、防水隔热工程施工合同、商会大厦工程造价结算报告书、凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程造价结算报告书、会议纪要、税金缴交清单、网上银行电子回单、广东增值税普通发票、2018年度东莞市房屋建筑和市政基础设施工程施工公开招标投标中标价情况分析、2018年度东莞市非房屋建筑和市政基础设施工程施工公开招标投标中标价情况分析、网站截屏、工程造价结算汇总表（建设方提出异议部分）、商会大厦外墙漏水图片、商会大厦铝单板拆除图片、广东增值税专用发票、多级账簿收付款动账通知，本院调取的《关于查询凤岗商会大厦等竣工验收情况的复函》及建筑工程竣工验收报告，以及本院庭审笔录附卷为证。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》之前的法律、司法解释进行审理。

本案被告在与第三人签订《广东省建设工程施工合同》时，已知悉原告挂靠第三人实际施工。据此，本院认定《广东省建设工程施工合同》为无效合同，原、被告为本案建设工程施工合同的实际合同相对方。本案的争议焦点在于：一、工程造价应否下浮？二、被告的扣款是否成立？

关于争议焦点一、工程造价应否下浮问题。第一，原、被告签订的《广东省建设工程标准施工合同》明确约定商会大厦的总造价为41803403.61元，虽然该合同的专用条款为空白，但部分条款约定不明，并不影响其他条款的效力。原告主张该合同并非双方真实意思表示，没有证据证明，本院不予采纳。第二，从本案证据三份《会议纪要》、《建设工程造价咨询合同》以及结算报价书中记载的结算经过来看，仅能反映原、被告协商一致同意由广州市国际工程咨询公司东莞分公司进行结算，至于计价的标准是按定额还是按合同包干价，一直没有达成书面合意。原告主张双方同意按定额标准进行结算，证据不足，本院不予采纳。第三，虽然原告借用第三人资质施工导致《广东省建设工程标准施工合同》无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因此，《广东省建设工程标准施工合同》作为原、被告签订的唯一合同，应作为本案结算造价的参考依据。综上，本院认为鉴定机构在2020年9月26日出具的《商会大厦（**施工队已完成部分）工程造价结算报告书》中对商会大厦工程作下浮17.19%计算，符合合同约定，本院予以采纳。

至于凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程，该工程原、被告没有签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”之规定，本院认为在没有合同约定的情况下，应按市场价结算，不应进行下浮。

综上，本院认定商会大厦工程无异议部分的造价为44224832.87元，凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程造价为29422924.83元。

关于争议焦点二，被告主张的扣款是否成立问题。

1、关于结算报告书中的异议部分。由于原、被告在《广东省建设工程标准施工合同》中并未约定保修期限，在约定不明的情况下，应按国家标准、行业标准进行确定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案中，第一，对于幕墙和铝单板的质量问题，该部分工程从竣工验收之日2017年7月4日起至今已超过2年质保期限，现在无论是否存在质量问题，均不应再由原告负责。第二，对于地下室电气工程、排水工程、电气工程的报价调整问题，被告的证据仅是案外人向原告的报价，并没有证据显示原、被告有以此作为双方结算依据的意思表示，本院对被告的主张不予采纳。第三，对于地下室防水工程的质量问题，防水工程保修期5年未过，但被告已撤回鉴定申请，现有证据不足以证明地下室防水工程是否存在质量问题，不能作为抗辩支付工程款的依据。综上，被告针对《商会大厦（**施工队已完成部分）工程造价结算报告书》所提出的异议，本院均不予支持。

2、关于税金1324978.91元，原告起诉主张的工程款为含税价，原告有义务向被告开具等额的发票。现第三人已代原告向被告开具了发票，并收取了被告相应的税金，该部分税金理应由原告负担。原告主张双方口头约定税金由被告负担，没有证据，本院不予采信。关于管理费585247.65元，原、被告在合同中并未对管理费的负担进行约定，被告在支付管理费时也未通过书面形式确定该款项是代原告垫付。因此，被告主张该费用由原告负担，没有依据，本院不予以支持。

3、关于防水隔热工程维修费用50500元。虽然被告主张的维修时间2018年3月1日在2年质保期内，但被告没有证据证明其就上述维修事项通知过原告。在此情况下，被告自行找第三方进行维修，应视为被告自愿自行承担上述费用。

综上，本院认定商会大厦争议造价1582571.47元（下浮后），应计入工程款，税金1324978.91元应从工程款中扣除，其他款项不作扣除。据此，商会大厦的工程款为44224832.87元+1582571.47元=45807404.34元。凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程款为29422924.83元，扣除税金1324978.91元和已付工程款50100000元，最终被告应支付给原告的工程款为：45807404.34元+29422924.83元-1324978.91元-50100000元=23805350.26元。

关于逾期付款利息。由于原、被告双方没有约定款付期限，及欠付工程款的利息，本院按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，认定利息的应付时间和利率。商会大厦工程办理竣工验收时间为2017年7月4日，应从2017年7月5日起算利息。凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程原告主张交付时间为2018年4月初，而被告也确认原告在2018年3月底退场，并由被告进行了后续的施工。因此，本院按原告的主张，认定凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼工程的交付时间为2018年4月，利息从2018年5月1日起算。由于无法区分已付的工程款50100000元是对应哪个工程的工程款，本院按先到期先支付的原则，认定欠付的均为凤商酒店宿舍楼和凤岗公汽宿舍楼的工程款。据此，被告应支付给原告的利息应为以23805350.26元为本金，从2018年5月1日起算。2019年8月19日之前的利率按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利率按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）计算。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，本院判决如下：

一、限被告东莞市凤商实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告**支付工程款23805350.26元及利息（以23805350.26元为本金，从2018年5月1日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日;从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费238864.61元，保全费5000元，合计243864.61（原告已预缴），由原告**负担76271.74元，由被告东莞市凤商实业投资有限公司负担167592.87元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审　判　长　　曾庆枢

人民陪审员　　罗景福

人民陪审员　　何丽娜

二〇二一年四月五日

书　记　员　　龙诗雨

附本案适用法律法规：

《中华人民共和国合同法》

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

《建设工程质量管理条例》

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。