***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终443号 上诉人（原审原告）：***，女，1974年9月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（淮安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月21日出生，汉族，住盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：***，盐城市盐都区龙冈法律服务所法律工作者。 原审被告：江苏金贸建设集团有限公司，统一社会信用代码91320903140239208Y，住所地盐城市盐都区盐龙街道龙乘路98号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务。 上诉人***因与上诉人***、原审被告江苏金贸建设集团有限公司（以下简称金贸集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2022）苏0812民初7594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月28日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.***提供的银行流水中显示向**,4支付工资41000元，但**,4并非案涉工程中***雇佣的人员，故该41000元不能认定为已付工程款。2.***向***借款4万元并还款，该4万元与本案无关，不应计入已付工程款。 ***辩称，**,4是***雇佣的架子工，相应代发的工资应作为已付工程款扣除；4万元借款是事实，但已经偿还，且并未作为本案已付款扣除，借款与本案无关。 金贸集团述称，同意***答辩意见，金贸集团虽未提起上诉，但认为不应与***承担连带责任。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回***一审诉讼请求，或改判***向***返还工程款315396.5元，一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.关于代发工人工资，***提交银行批量结算明细等材料证实，2020年11月工资发放表有***签字，其他月份工资发放表因时间较长不便保存，如果没有***签字，***不会将劳务工资随便发放给工人，明细表中载明的工人均为***所雇佣，一审仅认定其中部分款项，未对2768161.5元全部予以认定，与客观事实不符。2.关于2021年1月6日结算单，***一审中已对此提出异议并提交了相关证据材料，包括金贸公司代发工资明细表和银行批量明细结算单、***转账给***的转账记录、***雇佣的***出具的收条、代付***工资款等，四项合计4575661.5元，***已超付工程款，一审以2021年1月6日结算单认定事实错误。3.关于***转账给***25万元，此款项并不在2021年1月6日结算单范围内，应当另行扣减。***在一审中亦**“***的工程款由我和他结算，***是我架子工，我也不知道***付钱，现在***不跟我做事了，***付给***的钱没有经过我的同意，所以对于***支付给***的钱我不认可。”故一审认定该25万元已包含在结算单范围内没有事实和法律依据。4.关于***19万元钢管款问题，2021年1月6日结算单中明确注明不包括***调用钢管款，***应承担该19万元款项，一审未予支持错误。 ***辩称，***提供的2020年11月工资发放表有***签字，其他没有***签字的工资发放表***均不认可；双方之间已有2021年1月6日的结算单，该结算单应作为结算依据；关于***向***转账25万元问题，认可一审判决的认定，***与***之间账目琐碎难以梳理，2021年1月6日之前的付款应以双方之间的结算单为准；关于钢管款问题，未得到***认可，不应作为已付款。 金贸集团述称，同意***上诉意见。 ***一审起诉请求：判令***支付工程款40万元及利息（以40万元为基数，从2022年2月1日起计算至实际给付日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；金贸集团对上述款项承担连带责任；诉讼费由***、金贸集团负担。 一审法院认定事实：2019年5月30日，***挂靠金贸集团，并以金贸集团名义与**公司签订《建设工程施工合同》，约定**公司将中国爱情小镇2#地块1#楼－11#楼、防空地下室及非防空地下室工程发包给金贸集团施工总承包。 2020年3月16日，***与***签订《承包协议书》，***将承包的中国爱情小镇2#地块1#、2#、5#、6#、9#、10#、人防地下室及非人防地下室工程的木工、架子工工程分包给***施工。双方约定，结算与付款方式：本分项工程完成承包范围内各道工序及立模所需的各项材料和工具，建筑面积包干245元/㎡；付款方式为每月付生产总值的70%，其中工人工资部分（产值的60%）由主管部门指定的银行代发，工程结束后的第一个春节付总款的95%，余款第二年春节前结清等内容。 2021年1月6日，***与***签订《2021年元月6日爱情小镇***结账单》，载明：建筑面积17400㎡×245元/㎡＝4263000元，10号楼补贴275㎡×245元/㎡＝67315元，5号楼阁楼50㎡×245元/㎡＝12250元，总合计4342565元。已付款3224087元，剩余1118478元。此款不含***从盐城、建湖调用钢管款。此结账单为最终结账依据。 一审中，***、***进一步确认结算工程总价款为4342565元。 一审中，双方存在争议的事实如下：***称已收到工程款3954087元，包括：2021年1月6日结账时双方确认已付款3224087元；结账后***付款情况：微信转款30万元，向木工转款27万元，向钢管班组转款10万元，向二次结构班组转款6万元。 ***辩称，其支付***4575661.5元，包括：1.代发工人工资计2768161.5元；2.银行转账计1081700元；3.经***同意，代付架子工***款25万元；另***将***从盐城租赁的钢管拿走，***支付出租人19万元结清，该款应由***负担。4.代***付***款285800元。 一、关于代发工人工资 ***主张，由金贸集团代发工人工资计2768161.5元，并提交由中国邮政储蓄银行股份有限公司淮安市清河支行出具的“批量明细结算”佐证，“批量明细结算”载明： 2020年4月29日，代发***、**,4、***等39人工资计576000元； 2020年5月11日，代发**,4等11人工资计22000元； 2020年6月3日，代发***等57人工资计296093元； 2020年6月4日，代发***等63人工资计176897元； 2020年6月5日，代发**,4、***、**,4等14人工资计106000元； 2020年6月9日，代发***工资计2000元； 2020年7月13日，代发**,4工资计58000元； 2020年8月3日，代发***、***、**,4等35人工资计265000元； 2020年8月4日，代发***、***工资计6万元； 2020年8月6日，代发***工资计2万元； 2020年8月12日，代发**,4等15人工资计122420元； 2020年8月21日，代发***、***、***工资计11800元； 2020年8月25日，代发***工资计5000元； 2020年9月10日，代发***等40人工资计212000元； 2020年9月14日，代发**和、***、**,4、***等13人工资计144000元； 2020年9月18日，代发***工资计5000元； 2020年11月4日，代发***等18人工资计111907.5元； 2020年11月5日，代发***、**,4等17人工资计185070元； 2020年12月1日，代发***、**,4等12人工资计156100元； 2020年12月7日，代发***工资计35000元； 2021年2月10日，代发**,4、***、***、***工资计197874元。 ***质证称，对批量明细结算真实性无异议，该组证据中只有2020年11月份的工资表有***签字，对该部分认可；其余的工人，***已经有一部分忘记姓名，因此不予认可，需要***、金贸集团进一步举证，且双方对2021年1月6日之前已付款确认数额为3224087元，认可该数额。 一审中，***接受承办人谈话时称：“***包***给她爱情小镇活，我是大包钢管、扣件的。一、二期共计11栋，第一期开5栋，第二期开6栋加人防。***把我介绍给***手下木工**，我跟**签的是钢管总包合同，涉及到钢管、扣件、安全网及搭拆。**一期干完不干了。二期由***干的，我又跟***签的合同，***把架子工给我做的。一期跟**结算，二期跟***结算。***至今未跟我结算，她总说**未结算。二期共计70几万元，***大概给了10几万元，***共打给我40万元，有一期超期的15万元，还有一期工人工资没有给我，我只算总账。” ***质证称，其把包的工程又给***做是事实。其应支付***70余万元，已微信转账14万元，替他付钢管租金1万元。 ***质证称，***出具的44万元条据金额是25万元转账+19万元钢管。 二、关于银行账户转账 ***主张，通过建设银行账户转款1081700元给***，并提交中国建设银行个人活期账户交易明细佐证，银行交易明细载明：从***的账号尾数为66×××17账户上转给***的账号尾号为09×××69款项如下：（一）2020年度：4月29日10万元，6月9日40万元，6月19日2万元，6月22日2万元，6月22日4900元，7月15日25000元，7月28日1万元，8月19日7万元，8月27日2万元，9月4日5万元，9月12日11800元，9月20日2万元，9月22日1万元，11月7日2万元；（二）2021年度：2月11日30万元，9月3日82300元。合计1164000元。 ***质证称，***转账是事实，但包含与工程无关的费用，即：补贴模板费用4万元，***替***代付***2万元。 一审庭审中，***认可上述付款中有2万元是其让***代付给***。 关于补贴模板费。***称，***上述转账款中，包含与工程无关的补贴模板费用4万元。***不认可。***申请证人**,**,4、***出庭作证。 1.证人**,4作证称：“我跟***后面干木工。涉及到挖小了，不好加固，***和***协调补6000元人工工资；2号楼也是基础槽子挖小了，**和***协调补1万元；6号楼屋面做的太复杂补贴2万元；都是**答应补贴我们的。最终费用是***给我们的。**答应的事情，除了***、***、我，还有***在场。” 2.证人**,4作证称：“我跟***合作，从***手里拿木工工程做的，我们做了1、2、5、6、9、10号楼，我们又喊**,4他们来做的，我基本上都是在现场。***答应2号基础补助4万元，因基础把我们的木方和板子都埋了。我们找***，***答应给我们4万元，***也答应的，当时有我、***、***在场。后***给***4万元的。” 3.证人***作证称：“我跟***是合作关系。***把爱情小镇工程接下来后，我主要接的木工，架子工是***带人做的。***负责跟项目部联系，拿点管理费。我们之间没有签订协议，口头的。2号楼基础补的是模板与木方的钱，当天混凝土打完了，做好的模板不拆了，让我们重新买模板补贴4万元，**答应***的，当时**、***、**,4和我在场。后***拿4万元给我和**,4去买木方的。” ***质证称，证人**,**,4、***证言无效，其没有答应补4万元。他们不知道4万元的事情，跟2号楼没有关系。当初跟***讲，叫他们抢工期，补贴一下，***说她亏了，就多算了平方面积给她。 三、关于付***款 ***主张，从2020年8月31日开始，支付***的钱都是二期的款项，之前付给***的钱都是一期，2020年8月31日、9月29日、10月20日、11月13日分别付给***款5万元、10万元、5万元、5万元，合计25万元；另***将***从盐城租赁的钢管拿走，***支付出租人19万元结清，该赔付款应由***负担。***提交中国建设银行个人活期账户交易明细及***于2022年4月15日出具的“证明”佐证。 ***质证称，***是其下属架子工，工程款应由其结算，***付给***的钱未经其同意，对其付给***的款项不予认可。 一审审理中，***接受承办人谈话时称：“关于钢管，我确实拿的，我跟***、***都谈的，从工程款里扣，谈11.5元/米，大概1万3、4千米。” ***质证称，******管是买的不是事实，其不清楚。 ***质证称，***出具的44万元条据金额是25万元转账+19万元钢管。 四、关于付***款 ***主张，代***付***款285800元，并提交***的建行个人活期账户交易明细佐证，银行交易明细载明：2021年2月10日，***转付***款计285800元。 ***质证称，其让***付款给***是事实，***也不清楚具体金额。 证人***作证称：“要过年转的，不是**转的，转给我的人名字记不得，转了一笔20几万元给我。” 五、关于利息 ***要求***支付欠款利息，自2021年2月1日起至付清款日止，按照同期贷款市场报价利率计算。***辩称，本工程是2021年3月份竣工验收，按照合同约定第二年春节应该是2023年春节前。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、承包人未取得建筑业企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***挂靠金贸集团承揽案涉工程，并将承包工程中的木工、架子工程分包给不具有建筑业企业资质的***施工，双方之间签订的《承包协议书》，应属无效。鉴于***已按约全面履行木工、架子工工程义务，***与***一致确认案涉工程价款为4342565元，证据充分，应予认定。 关于付款中，因***对***提交的“批量明细结算”，除对2020年11月份工资发放明细不表示异议外，对其他月份的代发工资情况不予认可，且***未能进一步提交有***签字的相关委托发放工人工资手续，***应承担举证不能的后果，鉴于***与***于2021年1月6日签订结算单，双方在结算单中明确2021年1月6日之前已付款数额为3224087元，故***主张2021年1月6日双方结算已付款3224087元，证据充分，应予认定。对2021年1月6日之后，***于2021年2月11日、9月3日分别支付给***30万元、82300元，合计382300元，有付款凭证佐证，证据充分，应予认定。***主张于2021年2月10日代发**,436000元、***100800元、***16738元、***44336元，计197874元，虽未能提交有***签字手续的证据，但从之前发放工资情况看，存在发放上述相关人员工资的情形，证据较充分，予以认定。***主*****付***款285800元，证据充分，应予认定。关于***主*****付他人2万元及补贴4万元，***主张付***25万元，均发生在双方2021年1月6日结算前，可视为双方在结算时已进行结算确认，双方相关主张不应重复计算。综上认定，***已付***款为4090061元（3224087元+382300元+197874元+285800元）。***主张***拿其承租的钢管应付款19万元从***工程款中扣除，***不予认可，对***的该项主张，不予支持。 根据双方确认的工程总价款4342565元，结合上述认定***已付***款4090061元，认定***尚欠***款252504元。利息从应付工程款之日计付。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。双方于2021年1月6日进行结算，说明***所涉工程于2021年1月6日前已经结算，根据合同约定，***应于2022年春节前结清余款，即应于2022年2月1日前。***主张对欠付工程款从2022年2月1日起计算至实际给付日止，按照同期贷款市场报价利率计算利息的请求，证据充分，应予支持。 金贸集团允许***挂靠承揽建设工程施工，违反法律禁止性规定，应与挂靠人***承担连带付款责任。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：一、***于判决生效后三十日内一次性支付***252504元，并支付利息（以252504元为基数，自2022年2月1日起至付清款日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；二、金贸集团与***承担连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由***负担1350元、***负担2300元。诉讼保全费2520元，由***负担930元、***负担1590元。 本院二审期间，***提交：1.2021年3月28日微信转账记录，证明其向***出借4万元；2.案外人**,4签名的书面证明一份并申请证人**,4到本院作证，证明**,4并非其雇佣的人员。**,4**：“我跟***不是一个工种，我不跟在她那干活，我跟着***做的工程，***和***签的合同……8号楼、11号楼确定是我做的，其他楼幢记不清了，我就记得我做的是门口由东向西方向东面的几幢，西边的是第二批开发的，我没参与，我去要尾款3.6万元的时候，他们第二批工程已经做一段时间了。” ***质证意见：4万元借款属实，但***已于2021年6月10日通过微信向***转账归还1万元、***妻子于2022年1月24日通过银行转账给***3.6万元（其中6000元为归还***商店货款），借款已归还完毕；关于**,4的证言不予认可，其**内容前后矛盾，漏洞百出，不是事实。 ***提交：1.结账单中3224087元的款项组成说明材料；2.案涉工程总计付款汇总明细；3.结账单中遗漏款项说明；4.向***借款4万元的还款记录。以上证据证明目的：***已超付***工程款且借款4万元与本案无关。***对***提交的上述证据均不予认可。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 2023年3月16日，***向本院提交书面撤回上诉申请书，本院经审查，***申请撤回上诉，系其真实意思表示，不违反法律规定，本院口头裁定准许其撤回上诉。 本案争议焦点为：案涉工程已付款金额如何认定。 本院认为，***与***于2021年1月6日签订结算单，一审以此结算单作为认定事实依据并无不当。***主张该结算单中载明的2021年1月6日之前的已付款金额3224087元有遗漏款项，要求重新计算已付款，本院不予支持，理由为：1.该结算单中的内容，除***签名外，其他均为***手写，***主张部分转账金额已计入，部分转账金额未计入，不符合常理；2.已付款金额中含有代发的工人工资，但因***提交的工资发放表中，仅有2020年11月的工资表有***签字，对于***主张的其他月份工人工资表，***不予认可，由于每次代发的工人人数和姓名不完全一致，无充分证据证明工资表中的所有工人均为***所雇佣，故无法确定***替***代付的工人工资总额；3.***与***之间有工程款、借款、货款等多种经济往来，相应转账凭证亦未备注区分款项性质，故无法确定结算单中已付款3224087元中的案涉工程转账金额。 关于***向***转账25万元，发生在2021年1月6日结算前，一审视为双方在结算时已进行结算确认，并无不当。 关于***主张***拿走其承租的钢管，钢管款应从***工程款中扣除问题，本院认为，关于该钢管款，***不予认可，亦无充分证据证明***指示或授权***拿走钢管冲抵工程款，故***主张在***工程款中扣除钢管款，一审未予支持，并无不当，***可向***另行主张。 因***申请撤回上诉，金贸集团未提起上诉，本院对***的上诉意见及金贸集团的述称意见不作审查。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***应交二审案件受理费1825元，减半收取913元（***实际预交7300元，多交6387元由本院退还），由***负担；***应交二审案件受理费5087元（***实际预交73000元，多交67913元由本院退还），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　钟　岩 书 记 员　***