山西交口县轻工业公司与山西祥宏建筑装潢有限公司、交口县工业和信息化局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋11民终1473号

上诉人（原审被告）：山西交口县轻工业公司。

法定代表人：丁×，经理。

委托诉讼代理人：张×1，山西晋前律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西祥宏建筑装潢有限公司。

法定代表人：刘×，董事长。

委托诉讼代理人：李×，山西晋凯（临县）律师事务所律师。

原审被告：交口县工业和信息化局。

法定代表人：张×2，局长。

委托诉讼代理人：张×3。

上诉人山西交口轻工业公司（以下简称轻工业公司）因与被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司（以下简称祥宏公司）、原审被告交口县工业和信息化局（以下简称工信局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人轻工业公司的委托诉讼代理人张×1、被上诉人祥宏公司的委托诉讼代理人李×、原审被告工信局的委托诉讼代理人张×3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

轻工业公司上诉请求：撤销山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初367号民事判决，改判驳回祥宏公司的一审诉讼请求，本案诉讼费由祥宏公司负担。事实与理由：轻工业公司与祥宏公司于2006年8月8日签订建设工程施工合同，该工程所涉工程至今未竣工验收，双方并未进行结算，祥宏公司亦未向轻工业公司交付使用，仍然由其占用，故合同约定的付款条件并未成就。轻工业公司作为发包人的支付工程款义务尚未产生，祥宏公司物权请求支付工程款。在此基础上，祥宏公司请求支付因欠付工程款所产生的违约金、利息等合同的附随义务也就没有了事实依据。一审过程中，山西建伟工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见不应予以采信。鉴于本案所涉工程至今未竣工验收、未交付使用的客观事实，依据双方签订的建设工程施工合同约定，祥宏公司已经构成违约，应当承担自2007年10月2日起至今每日1万元的违约责任。一审法院应当全面审查案涉合同，而非仅就祥宏公司所提诉讼请求涉及的部分进行审查，片面的作出事实认定。原审适用法律错误，程序违法。一审法院追加山西省××县集体工业联合社为本案当事人，并送达相关应诉手续，进行了实体审理，但在判决中未予以体现。祥宏公司已经撤回对经信局的起诉，但一审判决仍然将其列为案件当事人。

祥宏公司辩称案涉工程已于2008年8月竣工，并且办理了竣工验收及结算。案涉鉴定意见应予采信。违约责任不应再本案中一并进行审理。

工信局辩称因祥宏公司撤回对其起诉，故其不再发表答辩意见。

祥宏公司向一审法院起诉请求：1、判令轻工业公司支付祥宏公司工程款4155700元，拖欠工程款的违约金124671元及月利率1%的利息损失（从2008年8月30日起计算至最终支付之日）；2、判令工信局承担轻工业公司的清算责任、债务负担责任；3、本案诉讼费由轻工业公司、工信局负担。

一审法院查明事实：原被告双方于2006年8月签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告轻工业公司“轻工商厦”工程，合同价款采用可调价格合同方式确定；建设资金来源为自筹；工期从2006年9月1日开工至2007年10月1日竣工；合同专用条款约定“如正当理由，发包人需向承包人支付拖欠工程进度款的利息（利率按月息1%计算）及“如正当理由，发包人每月向承包人支付拖欠工程款3%违约金”的违约条款。2008年8月，“轻工商厦”工程竣工。该工程被告已使用，因被告未支付全部工程款，原告将轻工商厦部分楼层上锁。本案在诉讼过程中，原告申请对涉案工程“轻工商厦”工程量、工程造价进行鉴定，本院依法进行了委托。山西建伟工程造价咨询有限公司于2018年10月31日作出晋建伟鉴字［2018］025号鉴定意见：由山西祥宏建筑装潢有限公司施工的交口轻工商厦工程造价为9675707.99元。2019年7月12日，山西建伟工程造价咨询有限公司作出晋建伟价鉴［2019］043号鉴定意见：由山西祥宏建筑装潢有限公司施工的轻工商厦“附属及签证”工程造价为2024649.06元，两项共计11700357.05元。被告轻工业公司共向原告支付工程款896万元，余款2740357.05元至今未付。

一审法院认为，关于工程款的问题。原告与被告签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同签订后，双方当事人均应按照合同的约定行使权利，履行义务。原告在按约履行了施工义务后，被告亦应按约履行支付工程款的义务。山西建伟工程造价咨询有限公司对本案工程款（11700357.05元）作出的鉴定意见予以采信，被告轻工业公司已向原告支付工程款896万元，故其还需支付2740357.05元；关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案原、被告就违约金及计算方法在合同中进行了约定，该院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求予以支持；关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。原被告对欠付工程款利息亦有约定，对原告要求被告支付利息损失的诉讼请求予以支持。关于被告辩称原告有部分楼层未交付的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定，因而建设工程合同是一种特殊的承揽合同。而承揽合同中有“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权”的规定，在本案被告未支付全部工程款的情况下，原告将部分楼层上锁系行使其留置权的行为，故对被告的辩称不予采信；因被告轻工业公司未提起延交工程赔偿反诉，对被告每天扣除1万元延迟交付违约金并驳回原告诉求的辩称不予采信。原告要求被告经信局承担被告轻工业公司清算责任、债务负担责任的诉请无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百八十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院》第七十四条之规定，判决：（一）被告山西省交口县轻工业公司于本判决生效之日后十五日内支付原告山西祥宏建筑装潢有限公司工程款2740357.05元、违约金（按照3%的标准计算）82211元以及利息（以2740357.05元为基数，自2008年8月30日起支付至实际给付之日止，按照月利率1%计算）；（二）驳回原告山西祥宏建筑装潢有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41043元，由被告山西省交口县轻工业公司负担27065元，原告山西祥宏建筑装潢有限公司负担13978元。

二审法院查明事实：轻工业公司与祥宏公司签订的建设工程施工合同约定：工程款付款方式和时间为按工程进度每月支付工程进度款；工程竣工验收后，发包人将工程款全部支付承包人，如支付不完，经双方协商可以延期；如正当理由，发包人需向承包人支付拖欠工程进度款的利息，利率按月息1%计算；如正当理由，发包人每月向承包人支付拖欠工程款的3%违约金。案涉工程包括主楼和附属楼，祥宏公司于2008年8月至10月将附属楼交付轻工业公司，将主楼1-2层交付祥宏公司，主楼剩余3-6层部分未交付，由祥宏公司加锁控制。

二审法院查明其余事实基本同一审，本院予以确认。

本院认为，祥宏公司与轻工业公司形成建设工程施工合同关系，双方均应按照约定履行相应施工与付款义务。案涉建设工程施工合同签订时间为2006年，工程竣工时间为2008年，至今已十余年。虽祥宏公司未能提交双方当事人共同确认之验收结算资料，但祥宏公司已于2008年向轻工业公司交付部分工程，轻工业公司以工程未经竣工验收为由主张不支付工程款于法无据，不予支持。

案涉鉴定意见系原审法院依法委托具有相应鉴定业务范围和资质的鉴定人员作出。轻工业公司对该鉴定意见有异议，但提供的证据不足以反驳该鉴定意见，亦未就案涉工程价款提出重新鉴定申请，故本院对其此项上诉理由依法不予采信。依照案涉鉴定意见，本院确认轻工业公司欠付祥宏公司工程款2740357.05元。

祥宏公司与轻工业公司约定按照工程进度付款，工程竣工验收后，轻工业公司向祥宏公司支付全部工程款。因案涉工程未经竣工验收，未全部交付，祥宏公司亦未提供相应进度验收资料，故按照双方合同约定无法确定轻工业公司应付工程款时间。当事人对应付工程款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日为应付款时间。祥宏公司的起诉时间为2017年8月7日，故依法应以该日期认定为案涉工程款利息起算时间。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。按照轻工业公司与祥宏公司约定，轻工业公司应以尚欠工程款2740357.05元为基数，按照年利率12%支付祥宏公司从2017年8月7日至实际付清之日止的利息。因本案应付工程款时间无法确定，故祥宏公司关于迟延付款违约金的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。

关于轻工业公司所诉违约金问题。本院认为，轻工业公司作为本案原审被告，在本案一审过程中就前述违约金提起反诉，但之后又撤回反诉，应视为放弃该部分权利主张，故本院对此不作审理。

原审程序虽有瑕疵，但未影响本案实体审理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

一、维持山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初367号民事判决第二项；

二、变更山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初367号民事判决第一项为：上诉人山西省交口轻工业公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司工程款2740357.05元，并以2740357.05元为基数，按照年利率12%标准支付被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司从2017年8月7日起至实际付清之日止的利息；

三、驳回上诉人山西省交口轻工业公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费41043元，由被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司负担14765元，上诉人山西省交口轻工业公司负担26278元；二审案件受理费57838元，由上诉人山西省交口轻工业公司负担31883元；被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司负担25955元。

本判决为终审判决。

审判长 王卫国

审判员 薛　昊

审判员 王晓强

二〇二〇年十二月二十二日

书记员 张婷婷