乌鲁木齐市朗阁消防有限公司、某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2018）新01民终1729号

上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市朗阁消防有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区吉林街28号。

法定代表人：***，乌鲁木齐市朗阁消防有限公司总经理。

委托诉讼代理人：***，新疆久印铭正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月9日出生，藏族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：***，新疆井然律师事务所律师。

上诉人乌鲁木齐市朗阁消防有限公司（以下简称朗阁消防）因与被上诉人马起*确认劳动关系纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2017)新0106民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭于2018年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人朗阁消防的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朗阁消防上诉请求：依法撤销一审判决，确认我单位与马起云不存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。我单位未与马起*签订过劳动合同，***亦未在我单位提供过劳动。因**承包我单位的会展医院项目，***由其雇佣在工地上提供劳动并从杨伟处领取工资，我单位从未向***发放过工资。后因**联系不到，******垫付了民工工资。一审法院认定我单位提供的工资表可证实***受我单位管理并从事我单位安排的工作，属错误认定。***与我单位并无行政隶属关系，双方之间不存在管理与被管理关系，故并未建立劳动关系。二、一审法院适用法律错误。因**是分包人，***受**雇佣形成劳务关系，其受伤应由发包人、分包人对雇员承担侵权责任，一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一、二、四条的规定认定双方建立劳动关系，属法律适用错误。

***辩称：一审判决正确，应予维持。朗阁消防未提交证据证实**承包的事实，且**并无用工资质。我在其工地受伤后，朗阁消防垫付了医疗费用。朗阁消防的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

朗阁消防向一审法院起诉请求：1.判令双方之间不存在劳动关系；2.承担诉讼费及邮寄费。

一审法院认定事实：朗阁消防承建了乌鲁木齐会展医院消防水系统安装工程（以下简称消防工程），2017年4月13日，***经朋友介绍进入该工程从事普工工作。2017年6月21日上午12点许，***在工作时从楼梯摔落，被送往新医大二附院七道湾医院治疗，后转院至新疆医科大学第六附属医院进行住院治疗23天。2017年7月14日，***出院，出院诊断载明马起云右胫骨螺旋性骨折，右腓骨近端骨折，右后踝骨折，右前臂皮肤挫裂伤。2017年7月22日，***收到工资2000元，出具的收条载明今收到朗阁消防水系统工资贰仟元整。朗阁消防举证的《朗阁消防会展医院项目（水系统班组）民工工资表》（2017年3月至7月）中显示，***4月、5月、6月出勤天数分别为17天、28.5天和22天。朗阁消防举证的《朗阁消防会展医院项目（水系统班组）民工工资表》（2017年5月）中显示，***领取该月工资4000元。

一审法院另查明，2017年8月9日，***向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与乌鲁木齐市朗阁消防有限公司存在劳动关系。2017年10月26日，该仲裁委作出乌经（头）劳人仲字（2017）第750号仲裁裁决书，裁决：确认2017年6月21日申请人与被申请人之间存在劳动关系。朗阁消防不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为朗阁消防与***是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一项规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，朗阁消防和***符合法律法规规定的主体资格；关于用工管理，朗阁消防举证的《朗阁消防会展医院项目（水系统班组）民工工资表》（2017年3月-7月）、《朗阁消防会展医院项目（水系统班组）民工工资表》（2017年5月）及收条，可以证实***受朗阁消防的劳动管理，从事朗阁消防安排的工作。关于朗阁消防主张涉案消防工程项目系***挂靠其公司承接后，转包给了**，马起云系**雇佣的工人，故其与***之间没有管理和被管理关系的理由，一审法院认为，朗阁消防就其主张负有举证责任，其未举证证实涉案工程系***挂靠其公司承接，也未举证证实该工程由**实际负责，在其举证的工资表中亦有**，且根据原劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。经查，朗阁消防经营范围为消防设施工程专业承包1级、建筑智能化工程专业承包2级，如朗阁消防主张的挂靠、转包真实存在，其亦未能举证证实***及**拥有相关工程的施工资质，故朗阁消防该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持；关于***提供的劳动是否系朗阁消防业务的组成部分，一审法院认为，涉案工程系消防工程，朗阁消防经营范围为消防设施工程专业承包1级，其承接了该工程，***在该工程中从事普工工作，故***提供的劳动是朗阁消防业务的组成部分。

综上所述，一审法院依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第一条、第二条、第四条规定判决：确认2017年6月21日乌鲁木齐市朗阁消防有限公司与***之间存在劳动关系。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。朗阁消防提交2017年4、5、6月工资表，用以证明***并不在其发放工资的工资表人员名单中证实双方不存在劳动关系。除此之外，双方当事人均再未提交新证据。***对上述证据的真实性无异议、关联性不予认可，称该证据并非新证据，未在一审中提交超出举证时限，不应采信。且该工资表中并未包含所有提供劳动的人员。本院对上述证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，劳动关系的建立与否要以劳动者是否受用人单位的制度管理、劳动安排等基本要素为前提。马起云确在朗阁消防承揽的工地内提供劳动，劳动内容属于朗阁消防承建工程的业务范畴，提供劳动期间亦领取了报酬，该种情形符合劳动者与用人单位之间构成劳动关系的基本特征，一审法院认定***与朗阁消防存在劳动关系，符合劳动关系建立的相关规定，本院亦予维持。但一审法院以《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定杨伟无用工资质而作为确认***与朗阁消防存在劳动关系的依据之一不当，因2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，该法律规定明确将发包组织与个人承包经营者视作一个整体，对受损害的劳动者承担连带赔偿责任，表明发包组织对劳动者并不承担用人单位的责任。即**是否具备用工主体与***与朗阁消防是否存在劳动关系并不关联，一审法院适用该第四条作为认定双方存在劳动关系的依据属适用法律错误，本院予以纠正。

关于朗阁消防上诉主要理由系其将工程已外包，马起云系承包工程的**雇佣与其无关，但因朗阁消防并未提交其与承包人签订的承包合同及结算单据予以印证该事实，且其提交的项目工资表亦有向***发放工资的事实印证，故本院对其主张与马起云不存在劳动关系的上诉请求，不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（乌鲁木齐市朗阁消防有限公司预交10元），由乌鲁木齐市朗阁消防有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员胡颖

二〇一八年七月十八日

书记员田丽