宁***水利水电建筑安装工程公司与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁***水利水电建筑安装工程公司与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2018）宁04民终173号

上诉人（原审被告）：宁***水利水电建筑安装工程公司。住所地：宁夏中宁县新堡街。

法定代表人：樊俊杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘笑天，宁夏合天律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年8月4日出生，汉族，初中文化，宁夏固原市人，个体户，住宁夏固原市。

原审第三人：固原东部农村供水有限公司。住所地：固原市原州区东关路61号。

法定代表人：赵志义，该公司总经理。

上诉人宁***水利水电建筑安装工程公司（以下简称"红扬公司"）因与被上诉人**、原审第三人固原东部农村供水有限公司（以下简称"固原东饮公司"）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2009年11月16日作出(2009)原民初字第606号民事判决，判令红扬公司向**支付工程费433475.13元，驳回**的其他诉讼请求。因双方均不服原审判决提起上诉，本院于2010年4月1日作出（2010）固民终字第64号民事判决，改判红扬公司向**支付施工费521623.6元，驳回**的其他诉讼请求，驳回宁***公司的上诉请求。该判决生效后红扬公司向宁夏回族自治区人民检察院提出申诉，宁夏回族自治区人民检察院于2010年12月30日作出宁检民抗（2011）04号民事抗诉书，向宁夏回族自治区高级人民法院提起抗诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2011年3月28日作出（2011）宁民抗字第11号民事裁定，提审本案。提审后于2011年6月17日作出（2011）宁民提字第13号民事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足，检察机关抗诉理由成立为由，裁定撤销固原市中级人民法院（2010）固民终字第64号民事判决及固原市原州区人民法院（2009）原民初字第606号民事判决，将案件发回固原市原州区人民法院重审。在审理过程中，红扬公司于2011年8月4日申请对涉案工程量进行鉴定，宁夏中诚信建设工程咨询事务所（以下简称"中诚信事务所"）于2011年12月29日作出鉴定报告。红扬公司不服该鉴定报告，于2012年1月13日、2015年8月8日向原审法院申请对涉案工程重新进行鉴定。原审法院于2012年1月30日裁定对该案中止审理，由于**不同意鉴定，故未予鉴定。2015年8月21日恢复审理后，于2016年1月12日作出（2011）原民再初字第4号民事判决，判令红扬公司向**支付施工费489623.6元，驳回**的其他诉讼请求。红扬公司仍不服该判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月5日作出（2016）宁04民终148号民事裁定，撤销固原市原州区人民法院（2011）原民再初字第4号民事判决，发回原审法院重审。原审法院在审理期间，红扬公司于2016年9月23日申请对案涉工程的1#、2#、3#沟涵工程造价进行重新鉴定，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司（以下简称"宁夏斯奥公司"）于2017年5月26日作出鉴定报告，原审法院于2017年9月22日作出（2016）宁0402民初2323号民事判决，红扬公司仍然不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月7日立案后依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人红扬公司的委托诉讼代理人刘笑天，被上诉人**到庭参加诉讼，原审第三人固原东饮公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红扬公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原州区人民法院(2016)宁0402民初2323号民事判决书，对本案作出公正的判决；2.改判上诉人红扬公司不承担本案的案件受理费及鉴定费用。事实与理由：一、一审判决采信、使用的主要证据错误。1.一审判决对**提交的《工程量计价单》予以采信，属于采信证据错误。其一，涉案三座沟涵工程是变更工程，因此双方当事人在合同中才做了明确约定。工程量及计价按照合同约定，应有监理工程师现场确认**实际完成的工程量，而**提供的《工程量计价单》没有监理工程师对现场实际发生工程量的签字确认，不能证明《工程量计价单》上的工程量就是实际发生的工程量，**完成的工程量处于待定状态。一审判决忽略了鉴定报告的事实，对《工程量计价单》予以采信，属于采信证据错误。其二，发包方固原东饮公司依据发包、建设、施工、监理四方签字的原始资料审核**施工的三座沟涵的工程实际执行价格为478168元，而**自己制作的《工程量计价单》上三座沟涵的工程价格为110万元，显然是不真实的。其三，宁夏斯奥公司对涉案三座沟涵的工程造价鉴定为521543元，一审判决对司法鉴定结论不予采信，而对**提交的《工程量计价表》予以采信，明显采信证据错误。2.一审判决将中诚信事务所的鉴定报告书作为认定本案工程造价的依据，属于使用证据错误。其一，该份鉴定报告书是原一审的鉴定报告书，不能作为本案的证据使用。其二，本案是发回重审的一审案件，一审法院已经重新委托宁夏斯奥公司对本案的三座沟涵工程造价进行了鉴定。现一审法院将不同程序的两份鉴定报告书内容混在一起确认本案的事实，不仅属于使用证据错误，而且也不符合法律规定。其三，本案所涉及的是两份《工程承包协议书》。第一份是三座沟涵工程承包合同，第二份是V标段主管道安装及检查井、分水井、排气补气阀及路涵工程承包合同。对于第二份合同的工程造价，双方当事人没有太大的争议，而且**提供的证据《工程量计价单》上载明"补漏管线大开挖及管沟开挖总计147834.74元"，其提供的欠条上也载明"欠**管线开挖土方款147834.74元"，两份证据可以相互印证第二份合同的工程造价就是147834.74元。本案在审理中，**没有申请对第二份合同所涉工程的工程造价进行司法鉴定，也没有提交新的证据，说明**自认和坚持第二份合同的工程造价就是其证据证明的147834.74元。而一审法院无视**证据上已经自认的工程造价，竟然以原一审的鉴定报告书为依据替**进行主张，认定涉案第二份合同的工程造价，属于使用证据错误。其四，庭审查明本案V标段主管道安装及检查井、分水井、排气补气阀及路涵工程并非**一人施工，还有张瑞建、王永红等人施工。在原一审中中诚信事务所并没有让双方当事人核对和确定主管道安装、检查井、分水井、排气补气阀等附建工程中哪些工程是**施工的，哪些是他人施工的，更没有依据第三方监理工程师签字的工程变量鉴证予以佐证，而是依据发包方与红扬公司签订的补充协议将全部附建工程都进行了鉴定，附建工程造价共计895685元，高出**在《工程量计价单》上自认数额147834.74元的六倍之多。鉴定报告书显然是将其他人的工程量全部计算到了**一个人的头上，鉴定结论明显错误。一审判决采信使用证据错误。3.一审判决故意漏掉和模糊了本案的主要证据。其一，一审法院依法委托了宁夏斯奥公司对本案三座沟涵的工程造价进行了司法鉴定。该鉴定报告书作为证据已经法庭质证，但一审判决在认定证据的阐述中，故意漏掉了宁夏斯奥公司的鉴定报告，却错误地把原一审中诚信事务所的鉴定报告书作为本案证据塞进了判决书。其二，本案是一审程序，一审判决却故意将上诉人的鉴定申请模糊地说成是"重新鉴定"，将斯奥公司的鉴定报告结论说成是中诚信事务所鉴定报告书的"进一步补充"，对两份鉴定报告均予以认定，明显采信证据错误。二、一审判决认定主要事实错误。1.一审判决认定：上诉人申请对涉案工程量价格进行鉴定，2011年12月29日中诚信事务所出具鉴定报告书一份。在诉讼中，上诉人又提出申请，经本院协调，宁夏斯奥公司对上诉人又提出申请的涉案的三座沟涵的工程造价进行了鉴定，上述认定事实完全错误。本案审理中不存在上诉人提出两次鉴定申请的事实，人民法院也不可能同意同时委托两家中介机构对同一事实进行鉴定。中诚信事务所的鉴定事宜是其他程序中的事情，与本案没有关联性。申请鉴定是上诉人的权利，也不存在人民法院协调的问题。2.一审判决认定：**提供的《工程量计表》与双方签订的《工程承包协议书》上约定相互印证，上诉人并未提出充分证据应予以佐证，故《工程量计价单》是具有结算性质的其他证据，能够结合其他证据对争议工程量和施工费予以确认。上述事实认定错误。其一，**提供的《工程量计表》与双方签订的《工程承包协议书》上的约定根本无法相互印证。其二，宁夏斯奥公司的鉴定报告结论是三座沟涵工程造价521543元。3.一审判决认定："原告诉请的数额并未超出宁夏中诚信建设工程咨询事务所出具鉴定报告确定的价格，且也未对宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司的鉴定报告书确定的沟涵所增造价提出新的诉请""故涉案工程价款应以原告主张的数额为限。"上述认定错误。中诚信事务所鉴定报告不是本案的证据，一审判决将其作为依据支持被上诉人的主张，明显不当。4.一审法院以被上诉人**没有施工资质为由认定涉案合同为无效合同。上诉人认为认定错误。《工程承包协议书》证明被上诉人**只是分包了中标工程的三个涵洞修建、附建筑物安装以及部分土方拉运、填埋工作，并非中标建设工程的主要或者全部工程。法律没有强制性规定参与个别涵洞修建、附建筑物安装和土方拉运工程的施工人员必须具有建设工程施工资质，因此，一审判决认定涉案合同属于无效合同认定错误。三、一审判决结果错误。一审法院依据中诚信事务所出具的鉴定报告认定涉案工程总造价为1335959.74元，判决上诉人向**支付工程款489623.6元。判决结果错误。其一，人民法院委托的是宁夏斯奥公司进行司法鉴定，而判决依据却是中诚信事务所的鉴定报告，使用证据错误，判决结果必然错误。其二，**在其提交的《工程量计价单》和欠条中自认第二份合同的工程造价为147834.74元，案件审理中，**并没有申请对第二份合同的工程造价进行司法鉴定，也没有提交新的证据，而一审判决违反"以事实为依据，以法律为准绳"的原则，错误的按照中诚信事务所的鉴定报告对第二份合同的工程造价进行判决，判决结果错误。综上，一审判决对本案证据采信和使用错误，认定主要事实错误，导致了不公正的判决结果。为此，请求二审法院撤销一审判决，做出公正的判决。

被上诉人**辩称，一审法院采信、使用主要证据正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人固原东饮公司既未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

被上诉人**在一审的诉讼请求，判令上诉人红扬公司支付被上诉人工程施工费492048.6元及误工费32000元，诉讼费由上诉人承担。

原审法院认定，2008年5月,红扬公司中标承建固原东部人畜饮水重点安全工程，工程施工地点位于固原市××区。红扬公司成立了固原东部饮水工程第五标段项目部，并授权其员工冯宁代表其公司进行合同签订及处理与之有关的事务。2008年7月10日、7月25日，红扬公司与**先后签订了二份《工程承包协议书》，约定由**负责固原东部饮水工程第五标段沟涵工程（1#、2#、3#沟涵工程）、主管道安装及检查井、分水井、排气补气阀井、路涵的施工，承包合同价为发包方（工程总造价）的标书价格基准下提取22%的管理费后所剩余的价格，工程期限分别为2008年7月1日至2008年8月1日和2008年7月25日至2008年8月24日，并对工程款的计量与调整、双方权利义务、费用结算与支付、违约责任等合同事宜进行了约定。合同签订后**组织民工进行施工。施工中经核算，于2008年10月13日形成了由**所雇佣的施工人员梁建平签字并经**确认的工程量计价表（单），合计工程价款为1335959.74元，该计价表上盖有"宁***水利水电建筑安装工程公司固原东部饮水工程第五标段项目专用章"。对于合计价款1335959.74元中"补漏、管线大开挖及管开挖147834.74元"及"检查井及镇敦88125元"的两笔款项，红扬公司代表冯宁对88125元予以认可，对147834.74元认可80038元。施工期间，红扬公司以借支的方式支付给**工程款、民工工资、油料费共计552425元。2009年8月14日，涉案工程发包方固原东饮公司与红扬公司签订了《固原东部农村饮水安全重点供水工程土建V标段施工合同补充协议书》，对涉案工程量的变更作了约定。2010年9月4日，涉案工程竣工验收。

2008年9月15日，红扬公司涉案工程工地负责人吴建章以欠款人身份出具欠民工误工费32000元的欠条一张，**以证人身份在欠条上签字。现**以该欠条及两张显示红扬公司欠其工程款等1335959.74元的欠条、工程量计价表为据起诉红扬公司，在扣除22%的管理费及已领取的55万余元后，要求红扬公司支付所欠工程施工费492048元及误工费32000元。红扬公司认为工程核定价格为478168元，即使加上**自己计算的主管道安装等价款147834.74元，两项合计金额为626002.74元。扣除合同约定22%的管理费137720.6元，红扬公司应支付**工程款488282.14元。而红扬公司已经预支其工程款552425元，实际已经超额支付，请求驳回**诉请。为证实其抗辩主张，红扬公司申请对涉案工程量价格进行鉴定。2011年12月29日，鉴定部门中诚信事务所出具《**所施工固原东部农村饮水安全重点供水工程鉴定报告书》一份，反映涉案工程造价为1071607元[1373855×（1－22%）＝1071607元]。诉讼中，红扬公司又提出申请，要求对2008年7月10日签订的《工程承包协议书》项下涉案工程1#、2#、3#沟涵的工程价格进行鉴定，**提出如申请人不确认其他附属工程，其不同意鉴定，后无法委托该鉴定。鉴于红扬公司提出的该申请对本案进一步查明事实具有一定因素，经本院协调，宁夏斯奥公司于2017年5月26日对红扬公司申请的涉案1#、2#、3#沟涵工程造价进行了鉴定，经鉴定1#、2#、3#沟涵的工程造价为521543元。

原审法院认为，红扬公司作为承包方，将其中标承建的固原东部人畜饮水重点安全工程的部分施工工程转包给没有依法取得相应施工资质的**施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，双方之间签订的工程承包协议应认定为无效。由于该争议施工工程已完成且经验收后投入实际使用，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"，本院对**要求红扬公司支付其工程施工费的诉请予以支持。

本案中，双方当事人对于**主张的施工费所基于的涉案工程量存在争议，因此，又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定"当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的鉴证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供鉴证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量"。原、被告之间的工程应以施工过程中形成的鉴证等书面文件或当事人提供的其他证据予以确认。涉案工程属变更工程，最终的工程量与当初签订合同时相比已发生了变化，原、被告之间所争议的施工工程的结算应以双方在实际施工形成的相应结算性质的凭证为据，原告提供的工程量计价表虽无双方均认可的监理师签字，但因该工程量计价表系经核算人梁建平核算，并经原告**确认，且盖有被告工程项目部专用公章，其符合法律规定，并能够证实该工程量计价表形成于双方施工结算过程中，其不仅与《工程承包协议书》中双方约定的原告施工工程能够相互印证，且与《固原东部农村安全重点工程第五标段土建工程量清单》的部分施工内容能够印证，证实涉案工程实际工程量的真实性，对此被告并未提供充分证据予以佐证，故该工程量计价表是具有结算性质的其他证据，能够结合其他证据对争议工程量和施工费予以确认。本案原告提供的经盖有被告工程项目部专用公章所确认的工程量计价表所反映的工程量、施工费与被告申请鉴定的二份鉴定报告中的鉴定价格虽存在部分差异，但工程施工工程量能够相互印证，在无其他证据予以佐证的情况下，双方争议的涉案工程量及施工费应以二份鉴定结论作为参考依据，结合本案认定的有效证据予以综合认定。

原、被告之间签订的工程承包协议系无效合同，双方约定的22%的管理费亦应属无效，但鉴于双方均未对此提出异议，视为双方均予认可。原告诉请的数额并未超出中诚信事务所的鉴定报告确定的价格，且也未对宁夏斯奥公司的鉴定报告书确定的沟涵所增造价提出新的诉请，故综合全案考虑，涉案工程价款应以原告主张的数额为限，该数额应扣减过原告在诉请数额中多计算的已由被告支付的2425元。综上，原告所施工工程总造价为1335959.74元，扣除约定的22%的管理费293911.14元，再减去被告在施工过程中已支付原告的552425元，被告实欠原告施工费489623.6元。对于原告主张要求支付的民工误工费32000元的诉请，因在该欠条中原告**为证人，不是债权人，该请求属另一法律关系，本院不予支持。原、被告系涉案施工合同的相对方，第三人与被告之间的工程已结算，第三人东部供水公司在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决：一、原告**与被告宁***水利水电建筑安装工程公司之间签订的《工程承包协议书》无效；二、由被告宁***水利水电建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告**支付所欠施工费489623.6元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费9040元，由原告**负担600元，被告宁***水利水电建筑安装工程公司负担8440元；本案鉴定费分别为17000元、13000元，均由被告宁***水利水电建筑安装工程公司负担。

二审中，上诉人红扬公司及原审第三人固原东部农村供水有限公司均没有向法庭提交证据。

被上诉人**向法庭提交《土方挖运合同书》一份，证明其将主管线、管线大开挖以147834.74元承包给马伟施工的事实。上诉人对该证据的真实性无异议，认为该证据印证了被上诉人所主张的管道安装、检查井、分水井、排气补气阀井及路涵、镇墩工程价款为147834.74元，而非被上诉人所称的开挖土方的费用。

上述证据与被上诉人提供的《工程量计价表（单）》上记载的部分内容相互印证，能够证明被上诉人将其分包工程中的主管道土方开挖转包给马伟施工及被上诉人分包的第五标段工程主管道管线大开挖及管线开挖工程价款为147834.74元的事实，对证据证明效力予以确认。

原一审中，应上诉人申请，由中诚信事务所鉴定出具的《**所施工固原东部农村饮水安全重点供水工程鉴定报告书》，经二审审查，该鉴定报告书仅仅是对案涉工程预算及工程变更数据的相加汇总，并未对实际施工的工程量和工程价款作出科学的测算分析，该鉴定报告不具有真实性和客观性，一审判决对该证据采信不当，本院对该证据的证明效力不予确认。

二审查明，被上诉人承包的固原东部饮水工程第五标段部分工程施工结束后，形成了由梁建平及被上诉人**签名、加盖"宁***水利水电建筑安装工程公司固原东部饮水工程第五标段项目专用章"的《工程量计价表（单）》两页，计价表中记载涉及1#、2#、3#沟涵工程价款为1013811.02元，管线大开挖及管开挖工程款147834.74元，检查井及镇墩工程款88125元，管道安装及外运工程款82000元，开挖项目部泥岩土方及外运款140706元。

另查明，2017年5月26日宁夏斯奥公司对涉案的1#、2#、3#沟涵工程造价鉴定为521543元。

其他事实和一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人红扬公司作为建设工程的总承包人，对其中标承建的固原东部农村饮水安全重点供水工程肢解后，将属于主体工程的主管道工程和沟涵工程以分包的名义转包给没有建设工程施工资质的被上诉人**施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"及第二十九条"施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。"的禁止性强制性规定，因此，双方于2008年7月10日、7月25日分别签订的两份《工程承包协议书》，均应认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"案涉工程竣工验收后已投入使用多年，且在保修使用期内没有出现工程质量问题，上诉人红扬公司应当向被上诉人**支付工程施工费。对本案争议的几个具体问题及事实认定分述如下：

（一）关于1#、2#、3#沟涵工程价款问题。本案在一审审理过程中，被上诉人**向法庭提交的《工程量计价表（单）》显示，三座沟涵的工程结算价为1013811.02元，上诉人以沟涵工程价款过高为由申请鉴定。经宁夏斯奥公司鉴定，三座沟涵的工程造价为521543元。虽然被上诉人认为该鉴定结论中认定的片石、混泥土、土方开挖与回填的工程量偏小，人工工资、材料预算价格、土方开挖与回填、土方二次倒运价格和数量偏低，但其没有对上述鉴定结论申请重新鉴定。因此，对宁夏斯奥公司已经鉴定确认的三座沟涵的工程量及依据确认的工程量作出的工程造价521543元予以确认。

对于被上诉人提供的《工程量计价表（单）》上记载的"开挖项目部计9000m3，泥岩7200m3×12.42，土1800×3.74,外运9000×4.95，计140706元"如何确定的问题。被上诉人称，1#沟涵在设计时没有设计泥岩，在施工过程中发现泥岩，结算时根据现场勘查计算后单独记录。上诉人称，该内容的记载是在预先盖好印章的空白纸上书写的，对该内容不予认可。综观全案，第一，虽然宁夏斯奥公司对三座沟涵的工程造价作出了鉴定结论，但被上诉人对鉴定结论争议仍然很大，意见最大的是1#沟涵的土方量工程，也明确提出土方开挖与回填、土方外运工程量偏小；第二，被上诉人提供的原始施工记录《沟涵工程量计算清单》记载，沟涵土方工程开挖、回填、二次转运工程土方量104002.176m3，便道挖土2800m3，共计106802.176m3，但汇总到类似于结算性质的《工程量计价表（单）》上的土方工程量只有90384.905m3，差距较大，与被上诉人的辩称意见基本吻合；第三，对于《沟涵工程量计算清单》上记载的两笔土方工程（即1#沟涵测压实土9900m3，便道挖土2800m3）没有进行汇总，被上诉人在庭审中解释为因案外人梁建平和吴建章对该部分工程量存在争议，所以就没有汇总结算；第四，争议工程量的形成过程，上诉人主张是被上诉人在预先盖好印章的空白处填写的内容，但没有提供证据证明其主张成立；第五，印章保管人吴建章庭审中证明，印章是如何盖到《工程量计价表（单）》上的，其称"我没办法解释"；第六，宁夏斯奥公司对三座沟涵的工程造价鉴定中没有对争议的该部分工程量给予认定；第七，对共同记录在《工程量计价表（单）》上的"检查井及镇墩"工程款88125元，"管道安装及外运"工程款82000元，"管线大开挖及管开挖"工程款147834.74元上诉人均予以认可，该记录的真实可靠性比较高。综合上述七个方面的理由，本院认为开挖项目部泥岩土方及外运工程量9000m3，是上诉人与被上诉人结合整个工程施工的客观实际，针对存在争议部分的土方量工程，协商一致所达成的对工程量补充确认的一种结算方式，因此，对涉及的9000m3土方工程量应当在宁夏斯奥公司确认的××座涵泥岩开挖7200m3，土方开挖1800m3。从被上诉人提供的《沟涵工程量计算清单》上看，在三座沟涵工程土方开挖中，只有1#沟涵存在泥岩开挖，而1#沟涵开挖的土方及泥岩共计为27996.05m3，该工程量的土方外运已经全部在《工程量计价表（单）》中予以结算，争议工程量中的土方外运费用44550（9000m3×4.95）元应当属于重复计算，因此，对争议部分工程量应认定为1#沟涵泥岩开挖及土方开挖工程款96156（140706-44550）元。

（二）关于主管线开挖工程款的问题。被上诉人提供的证据《工程量计价表（单）》中记载"补漏，管线大开挖及管开挖总计65704.328m3×2.25=147834.74元"，对这一事实的记录，虽然上诉人红扬公司的施工负责人冯宁认可这部分的工程款为80038元，但该记录上反映的土方工程量与被上诉人提供的施工原始记录《管线土方大开挖工程量清单》上的记录完全一致，上诉人在答辩意见中对这一事实亦予以认可，因此，能够确认被上诉人施工的主管线大开挖及管开挖工程价款为147834.74元的事实。

（三）关于主管道安装、检查井、分水井、排气补气阀井及路涵、镇墩工程量及工程价款问题。被上诉人与上诉人2008年7月25日签订的《工程承包协议书》约定承包的工程范围为"五标段主管道安装、检查井、分水井、排气补气阀井及路涵"工程，被上诉人提供的证据《工程量计价表（单）》中记载，"检查井及镇墩88125元"，"管道安装及外运82000元"，被上诉人**在《工程量计价表（单）》上签字予以确认，上诉人亦加盖项目部印章，且有一审法院在2009年10月12日依职权询问上诉人红扬公司的工程施工负责人冯宁笔录证实，因此，能够认定检查井及镇墩、管道安装及外运工程款为170125元。

"分水井、排气补气阀井及路涵"工程虽然在合同中约定为承包施工的范围，但被上诉人提供的类似于结算性质的《工程量计价表（单）》上并没有对该部分内容的工程款进行结算或者对工程量进行确认。二审庭审中，被上诉人陈述主管线上的所有分水井、排气补气阀井及路涵工程都是其施工完成，但未向法庭提供证据证明，依照法律规定应当承担举证不能的法律后果。

（四）关于工程价款具体结算及支付问题。上诉人与被上诉人虽然在《工程承包协议书》中对工程款的结算方式有两种约定，但工程竣工验收后，双方并没有按照合同中约定的任何一种方式进行结算，而是采取了协商和申请评估鉴定的方式确认工程量及工程价款，即双方当事人同意按照被上诉人实际完成工程量据实结算。对双方约定的22%的管理费，因案涉合同违反法律强制性规定，系无效合同，故合同中关于管理费的约定亦属无效，因此，上诉人应当按照确认和评估鉴定的工程价款在不得扣除22%管理费的前提下，全额向被上诉人予以支付。

据此，上诉人应当向被上诉人支付固原东部农村饮水安全重点供水第五标段工程1#、2#、3#沟涵、检查井及镇墩、管道安装及外运、管线大开挖及管开挖工程款为935658.74元，扣除上诉人已支付被上诉人工程款552425元后剩余383233.74元。

综上所述，原审判决定性准确，审判程序合法，但采信证据不当，认定部分事实不清，处理结果不当，上诉人红扬公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分应予支持。原审第三人固原东部农村供水有限公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2323号民事判决第一项、第三项，即维持"一、原告**与被告宁***水利水电建筑安装工程公司之间签订的《工程承包协议书》无效；三、驳回原告**的其他诉讼请求。"；

二、变更宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2323号民事判决第二项，即变更"由被告宁***水利水电建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告**支付所欠施工费489623.60元；"为"由上诉人宁***水利水电建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向被上诉人**支付所欠施工费383233.74元"；

三、驳回上诉人宁***水利水电建筑安装工程公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费9040元，由上诉人宁***水利水电建筑安装工程公司负担8440元，被上诉人**负担600元；二审受理费8644元，由上诉人宁***水利水电建筑安装工程公司负担4644元，被上诉人**负担4000元；本案鉴定费分别为17000元、13000元，均由上诉人宁***水利水电建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长 张世平

审　判　员 马　萍

代理审判员 闫儒红

二〇一八年四月十九日

书　记　员 王　普

附：本判决所引用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"

第二十九条"......施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。"。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的鉴证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供鉴证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）......

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。