江西省空间生态建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂10民终2049号

上诉人（原审被告）：江西省空间生态建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区二七南路552号13楼1308-1318房。

法定代表人：蔡文斌，该公司总经理.

委托诉讼代理人：冯莹，江西鸿富律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秋炎，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月21日出生，住湖北省松滋市。

委托诉讼代理人：文奇，湖北金捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄双信，湖北金捷律师事务所实习律师。

上诉人江西省空间生态建设有限公司(以下简称空间生态公司)因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院(2022)鄂1087民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

空间生态公司上诉请求：1.撤销湖北省松滋市人民法院(2022)鄂1087民初687号民事判决第一、二、三项，并依法判令驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由***承担。事实和理由：一、案涉《完工单》不具有任何法律效力，不能作为定案的依据。1.《完工单》真伪难辨，漏洞百出。首先，《完工单》与《劳务承包合同》上的签字字迹不一致，并且小字前面有个“日”，表明其签字时误将“小”写成了“晓”，其并非胡某本人签名。其次，***在《完工单》上签署日期为2005年5月27日，与项目时间不一致。该《完工单》的签署时间不能确定，可能是***诉前临时补制，并找人代签。2.胡某并非空间生态公司员工，双方素不相识。空间生态公司从未授权胡某与***就项目办理结算，更未授权其变更合同条款。并且，空间生态公司没有在《完工单》上盖章确认，该《完工单》对空间生态公司不具有任何效力，其针对合同中关于保证金退还的变更条款不能生效。3.***未提供任何证据证实双方实际履行了《完工单》，一审法院认定的事实缺乏依据。***未提交任何证据证实双方实际履行了《完工单》，一审法院在未查明该事实的情况下，以“该完工单签订后双方已经实际履行，应视为对原合同中关于工程质量保证金退还的修正”为由，错误地认定了完工单中保证金退还条款的效力，依法应予纠正。因此，除该份漏洞百出且不能作为定案依据的完工单外，***未提供任何证据证实空间生态公司是否拖欠其工程款，依法应承担其举证不利的后果。空间生态公司不应向***支付任何工程款。二、项目尚未验收，建设单位未向空间生态公司退还工程质量保证金。根据空间生态公司与***的合同约定，质保金返还条件尚未成就。首先，合同的变更应经双方协商一致。根据民法典第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，在协商变更合同的情况下，变更合同的协议必须符合民事法律行为的有效要件。胡某不是空间生态公司的法定代表人，更无任何授权手续，其签署的完工单不能视为空间生态公司的意思表示。因此，合同并未变更，劳务承包合同关于保证金的条款继续有效。其次，根据项目建设单位湖北省洞庭湖区四河堤防加固工程建设管理办公室对《问询函》出具的回复意见，该项目未组织竣工验收。因此，截止到上诉之日，建设单位未向空间生态公司退还质保金。根据劳务承包合同，空间生态公司向***退还保证金的条件未成就。综上，一审法院以***承包的工程已经验收合格为由要求空间生态公司向***支付工程款1万元、退还保证金的判决存在严重错误，望查清事实，并依法改判驳回***的全部诉讼请求。

***答辩称，1.完工单合法有效。在***与胡某签署完工单后，空间生态公司已按照完工单结算的工程款数额向***支付了大部分工程款，仅下欠5万元（含手写的奖金4万元）及保证金，***也收到了空间生态公司支付的工程款，证明空间生态公司已经认可了完工单的真实性和有效性，且已经实际履行，一审法院以完工单作为认定事实的依据合法有效。2.完工单对质保金的返还作了重新约定，应按约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审法院已查明，2014年12月25日，该工程经验收后出具了鉴定书，且该工程已经实际交付使用多年。因此，空间生态公司向***退还质保金的条件早已成就。

***向一审法院起诉请求：1.判令空间生态公司支付下欠工程款5万元，并自2015年5月27日起按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至清偿之日止；2.判令空间生态公司返还工程保证金202658.25元。

一审法院认定事实：2013年3月1日，***与空间生态公司签订了《劳务承包合同》，工程名称为湖北省洞庭湖区四河堤防加固工程2012年度防渗墙及护岸工程，工程地点位于松滋市老城镇和八宝镇，承包方式为包工包料，工程价款按照下列单价进行计算，一、防护墙工程。1.防渗墙73.43元/㎡；2.粘土回填6.18元/㎡；3.土方开挖3.26元/㎡，高喷防渗墙84.90元/㎡。二、护岸工程。1.削坡土方11.48元/㎡；2.M10砂浆浆砌石150.93元/㎡；3.砼预制块护坡260.58元/㎡；4.碎石垫层74.19元/㎡；5.导滤沟填筑料73.28元/㎡；6.水下抛石66.57元/㎡；7.干码石78.83元/㎡。并约定，本协议项目工程量的计量按建设方和甲方（四河工程c-6标项目经理部）审核后的实际工程量作为结算依据，付款方式按建设方支付给甲方进度款比例扣取10%保证金后按同样方式与建设方支付比例同期进行，退还保证金的时间同样与建设方一致。合同签订后，***按约施工，空间生态公司按约支付工程款。2015年5月27日，***与四河工程c-6标项目经理部结算代理人胡某进行结算后，在《完工单》上载明“应付工程款7478164.20元，应扣工程质量保证金202658.25元，已付工程款600万元，本次应进工程款1275505.95元”，约定“工程质量保证金依照HBCG/SH2012/C-6标正式竣工验收合格之日满一年返还给承包人”，并在计算式“7478164.2-202658.25-6000000=1275505.9元”后加手写条款“另加奖金4万元”，但在手写条款旁边双方未签名确认。胡某作为发包单位代理人在《完工单》上面签名，***作为承包人在《完工单》上面签名。从2015年5月28日至2018年2月13日，发包方陆续打款给***，至2018年2月13日止，发包方尚欠***工程款5万元（含4万元奖金），工程质量保证金202658.25元也未退还。2014年12月25日，该工程经验收后出具鉴定书。江西南方隧道工程有限公司在2022年4月2日更名为空间生态公司。

本案的争议焦点为：1.《完工单》上手写的“另加奖金4万元”的效力问题；2.***主张的工程质量保证金退还的条件是否成就？1.关于《完工单》上手写的“另加奖金4万元”的效力问题。该手写条款的旁边没有双方的签名和捺印，即双方对此未能达到合意，该手写条款对双方没有法律约束力。2.关于工程质量保证金退还的条件是否成就的问题。2013年3月1日，***与四河工程c-6标项目经理部签订的《劳务承包合同》第四条第（三）项约定“付款方式:按建设方支付给甲方（四河工程c-6标项目经理部）进度款比例扣取10%保证金后按同样方式与建设方支付比例同期进行，退还保证金的时间同样与建设方一致。”但在完工单上的第九条中约定，“工程质量保证金依照HBCG/SH2012/C-6标正式竣工验收合格之日满一年返还给承包人”，该完工单签订后双方已经实际履行，应视为对原合同中关于工程质量保证金退还的修正。2014年12月25日，***承包的劳务工程已经验收。故对于***要求空间生态公司退还保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，四河工程c-6标项目经理部2013年3月1日与***签订的《劳务承包合同》虽系双方当事人的意思表示，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”的规定,该项目工程分包人必须是经国家有关部门审查、核准,并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业,个人不能成为分包建筑工程的主体。江西南方隧道工程有限公司将其承包的建设工程的劳务分包给不具有建设工程施工资质的***个人，违反了法律法规的强制性规定，该劳务分包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对***要求空间生态公司支付下欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于所欠工程款的数额，依照以上分析应为10000元。对于***主张的工程款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”，结合本案，其利息的起算时间为2014年12月25日。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于<中华人民共和国民法典>适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、江西省空间生态建设有限公司应支付***劳务工程款10000元，并自2014年12月25日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息损失；二、江西省空间生态建设有限公司应退还******工程质量保证金202658.25元；三、以上第一、二项于判决生效后10日内履行；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5090元，减半收取2545元，由空间生态公司负担。

二审中，空间生态公司提交了一份问询函，证明涉案项目业主还没有组织竣工验收，质量保证金的支付条件还未成就。

***质证认为，该证据不属于新证据，对证据三性均有异议，反映不出手写部分由谁书写。

本院认为，经审查核实，问询函显示的内容具有客观真实性，但是，湖北省洞庭湖区四河堤防加固工程2012年度项目松滋市天星市堤段防渗墙分部工程验收鉴定书明确，涉案合同约定的工程已经验收，且空间生态公司也对该分部验收也表示认可，故该问询函不足以实现空间生态公司的证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.涉案完工单的效力如何认定；2.涉案工程质量保证金的退还条件是否成就。首先，从空间生态公司与***签订的《劳务承包合同》看，胡某系江西南方隧道工程有限公司（空间生态公司）湖北省洞庭湖区四河堤防加固工程2012年度C-6标项目经理部代表，并代表该项目经理部与***签订了涉案合同。由此，胡某、***就该施工合同完工单进行签字确认，符合表见代理的特征。同时，空间生态公司明确陈述：款项有的付到了宜昌分公司，有的付给了陈国兵，宜昌公司和陈国兵付给了***；陈国兵去年意外去世；案涉项目是经办人陈国兵和***进行结算，公司没有他们结算的证据。而且，诉讼中，空间生态公司虽对完工单的签字有异议，但是，该公司对完工单涉及的金额没有异议，并表示只剩质保金没有支付。由此，胡某代表空间生态公司与***签字确认完工单具有合理性。诉讼中，空间生态公司虽对胡某签字的真实性提出异议，但是，该公司没有申请笔迹鉴定，也未提交证据推翻该事实，应当承担举证不能的法律后果。根据上述因素，完工单可以作为双方结算并履行的依据。其次，从本案查明的事实看，涉案工程从2014年竣工验收以来，没有相应的证据显示存在质量问题，而且，双方在完工单明确约定工程质量保证金于竣工验收合格之日起满一年返还给***。由此，一审判决空间生态公司返还***涉案质量保证金并无不当。

综上，空间生态公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4528元，由江西省空间生态建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　抗

审判员　李军华

审判员　杨叶玲

二〇二二年十一月二十五日

书记员　黄可欣