大庆市建大工程监理有限公司、绥棱县格林小镇小区业主委员会房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）黑12民终894号

上诉人大庆市建大工程监理有限公司（简称“建大公司”）因与被上诉人绥棱县格林小镇小区业主委员会（简称“业主委员会）”、大庆市华圣房地产开发有限公司（简称“华圣公司”）、南通长城建设集团有限公司（简称“南通公司”）、绥棱县第一建筑工程公司（简称“一建公司”），原审被告绥棱县金都供热有限公司（简称“金都供热公司”）、绥棱县住房和城乡建设局（简称“住建局”）房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省绥棱县人民法院（2018）黑1226民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人大庆市建大工程监理有限公司的委托诉讼代理人李永民、张弛，被上诉人绥棱县格林小镇小区业主委员会的委托诉讼代理人韩冰凌、柳国友，被上诉人大庆市华圣房地产开发有限公司的法定代表人尹权，被上诉人南通长城建设集团有限公司的委托诉讼代理人顾爱娟，被上诉人绥棱县第一建筑工程公司的法定代表人冷海洲，原审被告绥棱县金都供热有限公司的委托诉讼代理人徐国良，原审被告绥棱县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人张孝森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大庆市建大工程监理有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销黑龙江省绥棱县人民法院（2018）黑1226民初1156号民事判决书第二项（即被告星大有限公司对维修费7196477.32元承担连带责任），依法驳回被上诉人业主委员会对上诉人建大公司的诉讼请求；二、由各被上诉人共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人建大公司为监理单位，被上诉人华圣公司为建设单位，被上诉人南通公司为施工总包单位。被上诉人一建公司为防水工程的分包单位，被上诉人业主委员会为商品房购买者使用者。一、上诉人建大公司作为工程监理单位（不是房屋买卖合同的主体、与被上诉人业主委员会之间不存在直接或间接的法律关系。被上诉人业主委员会无权直接起诉上诉人建大公司。本案的基础法律关系为房屋买卖合同关系，被上诉人业主委员会所代表的业主依据与被上诉人华圣公司签订的房屋买卖协议而享有向被上诉人华圣公司主张所售房屋质量不合格的权利。上诉人建大公司与被上诉人华圣公司存在《建设工程委托监理合同》双方之间存在建工工程委托监理合同关系。在商品房买卖合同和建设工程委托监理合同两个合同关系中，上诉人建大公司与被上诉人业主委员会并无交叉，均不是各自合同关系的相对方。被上诉人业主委员会所购买的商品房存在屋面漏水的产品瑕疵责任，应当由出卖方按照《商品房买卖合同》的约定和《中华人民共和国合同法》买卖合同分则及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定进行审理和判决，而不应突被合同相对性原则和基础法律关系。随意审理上诉人建大公司与被上诉人华圣公司建设工程委托监理合同关系。本案被上诉人业主委员会应依据合同法代位权的规定向上诉人建大公司行使权利。二、上诉人建大公司没有与被上诉人华圣公司相互串通、弄虚作假、降低工程质量的行为，本案不适用《中华人民共和国建筑法》第六十九条的规定。被上诉人华圣公司在一审第三次开庭法院询问“案涉房屋面工程变更设计及材料，是否报原设计单位审查和修改”中回答当时报设计单位修改了，因为当时施工条作及天气等原因，以及防水材料问题，必须得改变当时的设计方案。这种情况下，我方报设计单位，并同意修改。在验收时设计单位也是按修改后的方案进行验收的，由于验收后我方欠设计单位设计费。故设计单位没有出具更改图纸。在备案时施工单位当时直接将原设计图纸进行施工备案。被上诉人华圣公司作为该工程的建设单位有权依据当时的施工条件和天气等原因变更施工时间的方法。且其也沟通了设计单位。当时取得了设计单位的认可。上诉人建大公司作为建设单位聘请的监理公司。应在监理合同约定范围内按照建设单位的要求进行工程监理。上诉人建大公司在设计变更和选材上并没有与被上诉人华圣公司事前沟通、策划，或者所谓的串通。在被上诉人华圣公司已经与设计单位沟通完方案并取得设计单位同意的情况下。指示监理单位变更方案和材料进行监理，上诉人建大公司应当予以服从。至于其最后因为拖欠设计单位设计费而导致设计单位未出具变更后的图纸的责任不在上诉人建大公司。在被上诉人业主委员会提供的绥棱县住房和城乡建设局备案的工程竣工材料中，清楚地体现了防水材料为SBS材防水层。并不是原设计图纸SBC120卷材防水层。作为屋面防水施工的主要材料。上诉人建大公司没有进行隐瞒，更没有弄虚作假。SBS卷材比SBC120卷材更适合冬季施工，不存在以次充好的情况。综上，上诉人建大公司与被上诉人华圣公司对屋面防水的设计和材料选用上不存在串通的事实在具体的施工过程中上诉人建大公司也客观记录了使用SBS卷材防水层。故本案不适用《中华人民共和国建筑法》第六十九条的规定，法院对此属于适用法律错误。三、作为行政法规的《建设工程质量管理条例》第三条的规定，工程质量瑕疵应当按照各方行为与质量瑕疵之间的因果关系及参与程度认定各方当事人的责任。而不是相互之间承担连带责任。《建设工程质星管理条例》第三条确定各主体对工程质量瑕疵承担责任。指的是按照各方行为与质量瑕疵之间的因果关系及参与程度认定各方当事人的责任比例，而不是相互之间承担连带责任。对于这个问题，最高人民法院已经做出过相关判例。就本案而言，建设单位未能最终取得设计单位正式变更设计方案而要求施工，对此次工程质量负有主要责任（比例为50%）。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司第20号司法鉴定意见书破损检测发现及成因分析，“屋面构造层遗漏较多。其中细石混凝土刚性防水层和隔气层没有施工，与其相关的隔离层和找平层均没施工。屋面找坡层施工材料低劣。保温层度设计为140毫米厚齐塑板，实际选用的为模塑苯板。防水细部构造处理不当造成房屋多处渗漏、霍变”。通过该鉴定书认定，SBC120防水卷材更换成SBS防水卷材不是导致质量问题的原因，施工单位的偷工减料行为直接导致质量瑕疵的发生，应承担屋面防水质量不合格的主要责任（比例为50%）。一审诉讼中，被上诉人业主委员会放弃对被上诉人一建公司的诉讼请求，属于其对权利的处分。但因为被上诉人一建公司应承担的50%部分。被上诉人业主委员会可以永远放弃或另行主张，但该50%的责任不能因此判决给其他单位承担。上诉人建大公司依据被上诉人华圣公司指示，在《建设工程委托监理合同》的柜架内行驶监理职权。变更防水材料是被上诉人华圣公司决定的其也取得了设计单位的同意，其因未支付设计费用而导致设计单位未给出具相关设计变更文件的原因和责任不在上诉人建大公司。施工过程中上诉人建大公司也提出过整改意见。故上诉人建大公司的监理行为与屋面防水质量瑕疵之间没有因果关系。上诉人建大公司依据与被上诉人华圣公司签订的《建设工程委托监理合同》行使权利和履行义务；四、截止到被上诉人业主委员会提起诉讼时，案涉房屋已经交付五年以上。对房屋漏水的维修应先启动住房维修基金。如有不足。则再按照相关责任单位按比例承担。房屋屋面防水属于建设部《住宅专项维修资金管理办运》规定的共用部位。在超过质保期后应先启动该笔资金进行维修；五、被上诉业主委员会无权提起诉讼。本案应以原告主体资格不适格驳回其诉讼请求。案涉房屋屋面漏水问题。仅涉及到顶层业主，与其他业主没有关系。其他楼层的业主因与屋面漏水之间没有权利义务关系。包括没有发生漏水的顶层业主均不具备起诉条件。顶层漏水业主是房屋买卖的权利人，因其与被上诉人华圣公司或关联单位通过购买或其他形式取得房屋权利，其享有原告人的主体资格，具备诉权。故本案不能以业主委员会的名义行使诉权。

绥棱县格林小镇小区业主委员会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原审判决。 大庆市华圣房地产开发有限公司辩称，我对一审法院判决不服，但是我没上诉，我要求撤销一审判决。 南通长城建设集团有限公司辩称，本案案由房屋买卖合同纠纷，房屋买卖合同具有相对性，合同相对方为大庆市华圣房地产开发有限公司，其他主体均不是合同相对方。 绥棱县第一建筑工程公司辩称，一审不应把我方列为被告，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原审判决。

绥棱县金都供热有限公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原审判决。

一审法院认为，本案的诉讼焦点之一即原告主业委员会主体资格是否适格。绥棱县格林小镇小区业主委员会经过筹备，依照《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》的规定于2018年6月6日召开了格林小镇小区业主代表选举大会，选举产生出第一届业主委员会，并于2018年7月3日依据《物业管理条例》向绥棱县房地产物业管理局申请备案，于2018年7月6日完成备案。按照格林小镇小区业主委员会章程第四条、第七条第5项的规定，有权对小区房屋质量问题提起诉讼。该小区是属于棚户区改造项目，无论是回迁户还是通过商品房买卖获得的房产，以及政府所有的廉租房屋，所涉及到屋面质量问题均属公共利益范畴，业主委员会代表小区业主行使权力并无不当，也是章程所规定的范围。根据2003年8月20日发布的《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》指出金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，可以以自己的名义提起诉讼；2005年8月15日发布的《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》指出业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担，业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。根据这两个复函，业主委员会在法律上一般被视为“其他组织”，具有民事诉讼主体资格。故绥棱县格林小镇小区业主委员会应视为其他组织，具有民事诉讼主体资格，可以以自己的名义提起诉讼。诉讼争议焦点之二，即格林小镇屋面工程是否存在质量问题及责任分担。华圣公司与多数格林小镇小区业主存在买卖合同关系，这也是确定主要案由的基础。第一、格林小镇房面工程施工是否存在质量缺陷：（1）根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条的规定，参照《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定，只要房屋建筑工程质量不符合法定标准以及合同目的，则可以认定存在质量缺陷;（2）根据《中华人民共和国建筑法》第五十二条规定、《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建筑工程质量负责，上述单位进行竣工验收并分别签署质量合格文件后方可交付使用。在房屋质量纠纷中，上述单位出具的质量合格文件，只能作为证据使用，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力；（3）本案中，无论是小区业主购买的房屋还是回迁、抵账房等，其屋面均存在不同程度的渗漏等问题，这是一个客观事实，是众所周知的，并经司法鉴定屋面防水施工质量不符合设计和规范要求，均存在质量问题;（4）根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条、第十四条的规定，国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度，对经过审查合格的施工图纸任何单位或者个人不得擅自修改。华圣公司不但修改图纸还减少部分工艺，并通知了相关的屋面施工部门按此施工。综合上述四点及证据的认定，可以认定本案涉案屋面存在质量缺陷；第二，华圣公司是否应当对本案的房屋质量缺陷承担相应的民事责任：（1）屋面防水工程保质期问题。按照《建筑工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为5年。涉案屋面防水工程的状况，从当事人提供的证据（建大公司提供的证据六、七、九、十一，南通公司提供的证据三金都供热提供的证据）分析认定显示，格林小镇屋面防水工程自2011年8月26鉴定工程出现质量问题、2012年3月11日四个标段负责人与大庆华圣公司分别签订了《绥棱格林小镇甲、乙双方承诺书》、2011年10月10日物业管理合同为华圣公司与金都世纪物业有限公司签订的物业委托管理合同、华圣公司与金都供热于2013年9月30日签订的涉及到包括格林小镇小区屋面防水管理在内移交及以房抵账的合同、华圣公司于2014年4月5日做出的关于格林小镇工程质量负责维修合格的承诺、华圣公司与金都世纪物业有限公司于2016年5月29日签订的格林小镇房盖维修协议，另业主多年多次信访。由此可以看出格林小镇屋面防水工程自始就存在质量问题，是连续性和持续性的，并没有得到合理有效的解决，相应维修责任不受最低保修期5年的限制，故依据《建筑工程质量管理条例》第三条的规定不能免除相应单位的责任；（2）《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条及《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，旨在明确建筑工程质量的最终责任承担者为施工单位，但作为开发商的责任必须先行承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以要求其承担相应的违约责任。所以，原告向华圣公司主张权利有法律依据;（3）本案中，华圣公司交付给业主的房屋存在的质量缺陷比较隐蔽，但经鉴定缺陷产生原因在房屋交付时即已存在，华圣公司应继续履行保修义务。综合上述三点，原告有权主张华圣公司承担相应的民事责任，华圣公司应当对房屋质量缺陷承担修复责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条及《商品房买卖合同解释》第十三条的规定，本案中，华圣公司交付给业主的房屋因出现屋面渗漏质量问题严重影响居住使用，华圣公司应当按照司法鉴定意见中所明确的屋面工程需全面更换的认定履行修复义务，如不能如期修复应按照司法鉴定意见确定的维修款项向原告支付维修费用。第三，其他被告是否承担相应的责任：按照《建设工程质量管理条例》第三条、第四十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条的规定，一建公司是屋面防水分包企业，即实际施工单位，其屋面施工合同是与华圣公司直接签订的，对施工部分负有直接责任。南通公司通过招标中标后，属于建筑施工的总承包单位，对工程分包和分解亦应承担相应责任，其除出具工程质量保修书外，在验收时亦盖章确认，正是由于南通公司的行为致使一建公司施工时就存在的质量瑕疵被掩盖，并且验收通过，应对存在的质量瑕疵承担相应责任，其承担责任的范围是一建公司的责任范围内的连带责任，但原告在庭审中明确表示不向实际施工的一建公司主张权利，只主张南通公司相应的法律责任，故其此点请求不予支持；按照《中华人民共和国建筑法》第六十九条、《建设工程质量管理条例》第三条的规定，建大公司是工程监理单位，对华圣公司决定变更施工图纸和减少屋面工程工艺环节的错误行为视而不见，无视此情况的发生，而没有提出书面意见和建议，并在最后的验收合格单上签字确认，从而降低工程质量，不能履行应尽职责，造成格林小镇小区屋面防水工程质量瑕疵，应承担相应连带责任；金都供热是格林小区物业管理部门，其与华圣公司签订的相关维修合同并没有从实质上解决屋面工程存在的瑕疵，且属于其两者之间的事后维修维护约定，不承担格林小镇小区屋面工程的建设质量瑕疵责任；住建局是建筑工程行政备案部门，在建筑工程质量瑕疵的民事法律关系上无过错。另本案中所产生的司法鉴定费用承担问题，鉴于诉争涉案屋面质量是否存在问题无法通过举证质证定性，原告提出鉴定对于查明案件事实是必须司法环节，由此司法鉴定费是属于必要诉讼费用，应由败诉方承担，该费用应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条、第六十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《建筑工程质量管理条例》第三条、第四十条、第四十一条的规定，判决：一、被告大庆市华圣房地产开发有限公司在本判决生效后5个月内，按照合法程序对格林小镇小区13栋楼房及东西厢房屋面工程进行全面更换；如不能如期更换，应于上述日期到期后3日内给付原告维修费用7196477.32元；二、被告大庆市建大工程监理有限公司对上述判项中的维修费7196477.32元承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，大庆市华圣房地产开发有限公司提交六份证据复印件，证据一竣工工程验收报告格林小镇第一层，证明项目已经合格、竣工，但过了质保期，可以启动维修基金；证据二公证书，证明我已经与县政府关于格林小镇税费包括一切全部都解除关系，物业问题交给物业管理，维修基金交给县政府房产局、物业公司；证据三2010年房产开发项目格林小镇税费计算表，证明我们向县政府房产局交了维修基金；证据四新华社记者查绥棱县格林小镇项目、财政厅，从2011-2012年得来1亿元的资金，而华圣公司得到100多万元，其他资金去向不清楚；证据五大庆巴预尔中标书，证明项目维修从县里找三家，大庆一家，县里找了两家，经过三次招投标由大庆巴预尔以140万中标。证据六华圣公司与巴预尔签订的施工方案合同，证明我们签订完合同后就开始维修施工，绥棱县政府不让我们去维修，找没有中标的绥棱县一建公司去维修，是在2018年9月份。大庆市建大工程监理有限公司质证意见为：对上述证据除证据四外，我们对证据真实性及证明问题均无异议，本案在诉讼过程中，启动鉴定程序后鉴定公司出具相关的鉴定报告，本案的被上诉人华圣公司就积极要履行相关的维修义务，在履行的义务过程当中，可能受到了其所主张的相关情况，我们上诉人也支持华圣公司积极履行维修责任，而并不是单纯的刻意履行义务，交由不属于相关的单位进行后期维修。绥棱县格林小镇小区业主委员会质证意见为：该六份证据都是复印件，缺乏客观真实性，证据二缺乏关联性，本案争议的焦点是上诉人是否承担连带责任，与本案不具有关联性。证据一验收工程报告与本案没有关联性。证据三与本案无关联性；证据五、六与本案没有关联性；本案的一审原告业主向各原审被告所追求的是基本生活的利益，如果华圣公司真正的实施维修义务，业主不会向绥棱县人民法院提起诉讼，主张其为业主维修屋面防水。格林小区的1000多户业主仍然接受漏雨的煎熬，华圣公司推卸责任。南通长城建设集团有限公司质证意见为：真实性、关联性、合法性有对证明的问题均无异议。绥棱县第一建筑工程公司质证意见为：有异议，提供的证据没有原件，证明不了所要证明的问题；2、华圣公司曾提到招标后进入现场施工，单位是第一建筑，没有任何证据，纯属编造。一建公司从未在格林小镇进行过维修屋面。绥棱县金都供热有限公司质证意见为：有异议，1.无法确定该证据真伪；2.很多观点和其他佐证只是华圣公司口述的证据，如给付金都公司维修基金，公共维修基金按法律规定是由政府或开发单位进行收取，金都公司也没有收到一分钱的维修基金。绥棱县住房和城乡建设局质证意见为：该证据为复印件，应与原件核对，对证明问题的我不太了解。本院认为该六份证据为复印件，无法与原件核对，不能确定其真实性，且证明的问题与本案无关联性，本院对该六份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：大庆市建大工程监理有限公司是否承担连带责任。本案中，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见为：“现场勘察中见屋面设计的SBC120卷材防水层施工为SBS卷材防水层，屋面防水施工质量不符合设计和规范要求，造成工程屋面多处渗漏、霉变，影响正常使用。”依据《中华人民共和国建筑法》第六十九条的规定：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任。”、依据《建设工程质量管理条例》第三条规定“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”及《建设工程质量管理条例》第六十七条的规定：“工程监理单位有下列情形之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的”。大庆市建大工程监理有限公司是涉案工程监理单位，其未能履行监理职责，对大庆市华圣房地产开发有限公司决定变更施工图纸和减少屋面工程工艺环节的行为，没有提出书面意见和建议，且在施工结束后的验收合格单上签字确认，其行为降低了涉案防水工程质量，且造成了损失，故应承担连带责任，大庆市建大工程监理有限公司的上诉请求本院不予支持。 综上所述，大庆市建大工程监理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62175元，由上诉人大庆市建大工程监理有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　杨晓涵 审判员　　葛久华 审判员　　吴　孟

书记员　　康亚娟