浙江联铁建设有限公司、**劳动争议二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终5014号

上诉人（原审被告）：**，男，1975年5月14日出生，汉族，住嵊州市。

被上诉人（原审原告）：浙江联铁建设有限公司，住所地桐庐县县城迎春南路29号荣正财富广场主楼804室。

法定代表人：丁瑞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：盛东波，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人浙江联铁建设有限公司（以下简称联铁公司）劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2021）浙0683民初5669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人联铁公司的委托诉讼代理人盛东波到庭应询。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判联铁公司支付**赔偿金49710.54元。事实和理由：一、联铁公司未交付员工手册，也未告知**公司的规章制度。联铁公司向**发出警告信时，**已经向联铁公司负责人即**的直接领导杨枫当面口头提出异议，且要求提供作出警告所依据的员工手册和规章制度，但联铁公司未予正面答复。二、联铁公司提交的员工手册签收单显示**收到员工手册的时间为2020年1月1日，但根据联铁公司提交的职工代表大会关于审议通过《员工手册》的决议，通过时间是2020年1月6日，这两份证据自相矛盾，且签收单上**的签名并非本人签写。联铁公司主张员工手册已经通过公司宣传窗公示，但**及其他装维员工从未看到过公示内容。按照一般社会认知，公示应当具备公开性和周知性，但宣传窗位置隐蔽，不是在员工正常进出流动的位置，故联铁公司所谓的公示并不满足合理性的要求，宣传栏内的信息客观上无法达到公示并被所有员工知晓的效果和目的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款的规定：用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。联铁公司公司规章制度及员工手册的制定程序不合法，且没有向劳动者进行有效公示，不得作为确定双方权利义务的依据，**并不知晓员工手册的存在与规定，其不受员工手册规定的约束。三、双方合同明确约定**实行的是不定时工作制，具体的工作岗位是安装维护移动宽带，因该岗位及职责的特殊性，需要机动作业并没有固定的上下班时间限制，**在2020年12月14日至2020年12月24日期间虽没有打卡，但其仍在自己的岗位上工作，在此期间也未接到任何用户关于移动网络故障等投诉，联铁公司仅以未打卡就直接认定**自行脱离岗位、属于旷工，既不合理也不正确。四、因**妻子经营一家电子电器设备的店铺，故**在平时会协助其妻子经营，店铺卖出设备后也会有需要维修和安装，即联铁公司在与**签订劳动合同时，对**从事单位任务以外的相同或相似活动，应当是明知的，且对该情况没有向**提出异议，而是选择继续签订劳动合同。**也没有利用联铁公司以权谋私、损公肥私。五、**在收到联铁公司出具的警告信和限期返岗通知书后，及时通过口头方式向联铁公司提出异议，故联铁公司也同意**继续在原岗位工作，只采取扣减工资的处罚措施，但联铁公司于2021年3月17日毫无征兆的出具解除劳动合同通知书，解除与**的劳动关系，属于违法解除。其次，联铁公司出具解除劳动合同通知书后，也一直未告知**其被解除劳动关系的事实，而**在此期间也一直在原岗位照常工作，直至2021年3月22日，联铁公司才向**通过电话通知了该情况。而且，即使前述警告信和限期返岗通知书内容为真，上述行为发生的时间最迟是2020年12月23日，时隔三个月后联铁公司又以该内容为由解除劳动合同，既不合理，也没有法律根据。

联铁公司辩称，因**多次严重违反联铁公司的规章制度，连续旷工8天，以及利用公司或驻点服务单位名义在外从事损公肥私的活动等，经公司多次警告教育仍然屡教不改，联铁公司据此认定**严重违反公司规章制度，并经公司职工代表大会讨论后提交公司工会解除与**的劳动关系，并未违反相关法律规定。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

联铁公司2021年9月1日向一审法院起诉请求：判决联铁公司无须支付**违法解除劳动关系赔偿金49710.54元。

一审法院认定事实：**原系联铁公司员工，双方于2020年1月23日签订劳动合同，合同期限为2020年1月1日起至2021年12月31日止。2020年3月19日，联铁公司以“**在2020年3月18日因不满营销工作，未进行多方沟通，无理谩骂管理人员”为由向**发送第一封警告信；2020年3月24日，联铁公司以“**因用户不满意被投诉，投诉工单报结后，满意度短信回复情况未告知用户。经反馈，该情况属实。特发此警告信，望员工遵守公司规章制度……”为由向**发送第二封警告信；2020年8月10日，联铁公司以“2020年8月8日**被用户投诉服务态度很差，上门安装后未给用户调整测试并告知用户又言语上与其发生冲突，导致用户退设备，当时用户购买设备费用500元**只退390元，强行收取110元费用，用户要求开具收据，**以没有工单，这是私下行为拒绝用户，违规收取用户费用。根据员工手册第四章第六条该行为属于严重违反公司规章制度的行为。”为由向**发送第三封警告信；2020年11月30日，联铁公司以“**2020年11月份工作中未按照公司要求考勤方式进行考勤，经批评教育后仍然未改正。根据员工手册第五章第七条第（二）点中工作中出现失职行为的属于违反公司规章制度的行为，该行为属于旷工行为。”为由向**发送第四封警告信；联铁公司公司签到信息表显示，**在2020年12月1日至2020年12月13日、2020年12月25日至2020年12月31日每日均打卡签到成功，2020年12月14日至2020年12月24日期间无打卡签到记录。2020年12月23日，联铁公司以“**于2020年12月8日至今未办理请假手续也未经单位领导批准，自行脱离工作岗位，连续旷工8天。（公司已多次跟**联系无果，现在公司无法了解**目前的状态）”为由向**发送限期返岗通知书，告知在2020年12月25日前返回公司报到，并正常接单完成业务逾期不报到则依法给予解除劳动合同。2021年3月17日，联铁公司出具解除劳动合同通知书，载明“1．因工作不满，在没有进行多方沟通的情况下，无理谩骂管理人员；2．工作安装过程中多次严重违规操作；3．工作中未按照公司要求考勤方式进行考勤，经批评教育后仍然未改正；4．于2020年12月8日起未办理请假手续也未经单位领导批准，自行脱离工作岗位，连续旷工8天，累计5次书面警告，符合《员工手册》第四章第六条第（二）点，按《劳动合同法》规定第39条第二款，严重违反用人单位的规章制度，解除与**同志的劳动合同。自二零二壹年叁月拾柒日起生效。”本案经嵊州市劳动人事争议仲裁委员会作出浙嵊州劳人仲案（2021）235号仲裁裁决，后联铁公司不服该裁决向该院提起诉讼。另查明，桐庐迎春商务区工会工作委员会于2020年7月10日批复通过联铁公司工会第一届委员会。

一审法院审理认为，本案的主要争议焦点在于联铁公司解除与**的劳动关系是否违法。联铁公司以**在工作期间多次严重违反公司规章制度，符合员工手册第四章第六条第（二）项为由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定解除与**的劳动关系。鉴于联铁公司工会第一届委员会在2020年7月经审批通过，故联铁公司2020年1月6日公司职工代表大会关于审议通过员工手册的决议存在程序性瑕疵。然法律规定规章制度制定过程要履行民主程序是为了保障职工集体能与用人单位平等协商，最终确保规章制度合法合理，同时法律也规定用人单位应当依法建立规章制度，保障劳动者履行劳动义务。联铁公司提交的员工手册第四章第六条第（二）项第10点规定连续旷工达3天（含）以上，第12点规定利用公司或驻点服务单位名义在外从事任何以权利谋取私利、损公肥私的活动，视为严重违反公司规章制度。从一般社会认知判断，该两点规章制度内容合理，系劳动者的基本劳动义务，且员工手册在2020年1月16日已在公司宣传窗公示，三份警告信中也提到有公司规章制度和员工手册，故**在工作中的行为应受该两点规章制度的约束。**虽对警告信内容不服，但未提交充分的证据证明其曾对公司规章制度提出异议或有其他理由反驳联铁公司的处理意见，应承担举证不能的不利后果。**违规向用户收取费用、连续数日未打卡考勤等行为，已违反前述两点规章制度。联铁公司据此认定**严重违反用人单位规章制度，经提交公司职工代表大会讨论后解除与**的劳动合同并不违法。关于**抗辩其系不定时工作制不需要打卡考勤的意见，**在2020年12月1日至2020年12月13日期间每日均打卡签到成功，2020年12月14日至2020年12月24日期间无打卡签到记录。联铁公司在2020年12月23日向**发送限期返岗通知书，告知其必须在2020年12月25日前返回公司报到，并正常接单完成业务逾期不报到则依法解除劳动合同。2020年12月25日至2020年12月31日期间**恢复到每日打卡签到的状态。可见**对于公司要求每日打卡考勤的规定系知晓，而非其当庭所述“高兴打卡就打，不打也没关系”。故该院对**的该项意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：联铁公司无须支付**解除劳动合同赔偿金。

二审中，**提交以下证据：

1．员工签收单及联铁公司决议，证明联铁公司伪造证据、虚构事实，**并未收到员工手册，也不知道公司具体规章制度的事实；

2．工资明细，证明联铁公司已经对**做出处罚并由**继续原岗位工作的事实；

3．解除劳动合同通知，证明联铁公司于2021年3月17日时隔三个月又以相同理由对**作出处罚，违法解除劳动合同的事实；

4．录音光盘及文字整理稿，证明联铁公司2021年3月22日才通知**解除劳动关系的事实；

5．企业公示信息，证明**妻子经营的店铺早在2012年成立，远远早于**进入联铁公司的时间，联铁公司招录**为员工即视为同意**帮助其妻子经营，不存在损公肥私行为的事实。

联铁公司质证认为，对证据1三性没有异议，但不能达到其证明目的；对证据2三性没有异议，但不能达到其证明目的，恰恰证明**多次违反公司制度，并教育处罚后仍未改正的事实；对证据3三性没有异议，但在一审时已提交，不属于新证据，不能达到其证明目的；对证据4三性没有异议，从聊天内容看不能达到其证明目的，而能证明2021年3月17日前已发出解除劳动合同的事实；对证据5三性没有异议，但不能达到其证明目的，恰恰证明了**借公司名义损公肥私的事实。

本院认证认为，**提交上述证据总体而言是要证明联铁公司解除劳动合同缺乏依据，上述证据不能达到其证明目的，具体在裁判理由中阐述。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，联铁公司员工手册经职工代表大会决议通过；**否认其收到过员工手册，联铁公司陈述**的员工手册签收单等材料是与其他员工的材料一并收取，在**否认签名真实性的情况下，也没有坚持主张签收单的真实性，因此不能认定员工手册已交付**的事实，但员工手册曾以上墙等方式公布，有关警告信也提到员工手册的规定，即员工手册的内容对**而言是可得而知的，因此一审判决认为员工手册的有关规定对**具有约束力并无不当。

根据员工手册的规定，连续旷工3天以上，或从事第二职业，损害公司利益的，属于严重违反公司规章制度，对严重违反公司规章制度的，公司可以解除劳动合同。上述规定不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。**在2020年12月14日到24日间未打卡签到，其解释公司打卡签到制度实际并未严格执行，其虽未打卡但实际在岗，其中4天，其已向公司领导请假。对其请假的事实，联铁公司并不认可，**也未能提供任何证据证明，结合联铁公司向**发送限期到岗通知书及之后**正常打卡签到的情况，一审判决认定**旷工的事实具有高度盖然性。**作为联铁公司的员工，其家庭经营与公司业务相关联的店铺，其本人也参与其中，因为两者业务的牵连性及其本人的参与，使得公司形象与其店铺经营情况相关联，其在经营过程中不给客户开具收据，在客户退货情况下拒绝全额退款，导致客户投诉，影响公司的形象，属于从事第二职业，损害公司利益的情形。基于此，可以认定**严重违反公司规章制度。联铁公司之前对其实施了考核扣款等措施，仍未取得效果，鉴于其严重违反公司规章制度，公司最终决定解除其劳动合同关系，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长刘艳

审判员梅云

审判员王**斌

二○二二年三月十六日

书记员余建维