浙江联铁建设有限公司、某某劳动争议一审民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙0683民初5669号

原告：浙江联铁建设有限公司，住所地桐庐县县城迎春南路29号荣正财富广场主楼804室。

法定代表人：丁瑞。

委托诉讼代理人：盛东波，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。

被告：**，男，1975年5月14日出生，汉族，住嵊州市

委托诉讼代理人：陈珊悦，浙江同守律师事务所律师。

委托诉讼代理人：茹洒威，浙江同守律师事务所实习律师。

原告浙江联铁建设有限公司与被告**劳动争议一案，本院于2021年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人盛东波、被告及其委托诉讼代理人茹洒威、陈珊悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江联铁建设有限公司向本院提出如下诉讼请求：1．判决原告无须支付被告违法解除劳动关系赔偿金49710.54元；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：嵊州市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙嵊州劳人仲案（2021）235号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。具体事实理由如下：一、被告于2020年1月招工形式进入我原告公司工作，并签订了为期二年的劳动合同，劳动合同期自2020年1月1日起至2021年12月31日止，因被告从2020年3月至2021年3月，多次违反原告公司规定的规章制度。其中，第一次2020年3月18日被告因不满营销工作，在未进行多方沟通下，无理谩骂管理人员，原告于2020年3月19日依据《员工手册》第四章第六条第2点以警告信形式通告被告；第二次2020年3月24日因用户不满意被告被投诉，投诉工单报结后，满意度短信回复情况也未告知用户，原告依据《员工手册》第四章第六条第13点，再次给被告发警告信；第三次2020年8月8日因被告被用户投诉其态度恶劣，强行收取用户费用110元，原告依据《员工手册》第四章第六条属于严重违反分公司规章制度，第三次给予被告警告信；第四次因被告2020年11月份工作中未按照公司要求考勤方式进行考勤，经批评教育后仍然未改正，原告方依据《员工手册》第五章第七条第2点工作中出现失职行为属于违反公司规章制度，属于旷工行为予以被告第四次警告；第五次因被告从2020年12月14日起至2020年12月24日未办理请假手续也未经单位领导批准，自行脱离工作岗位，连续旷工达10日，原告于2020年12月23日给被告发送限期返岗通知书，被告于2020年12月25日返岗。2021年3月份被告又被用户再次以工作原因投诉。因被告多次严重违反公司规章制度的行为，原告对被告多次警告、批评教育，但被告仍然屡教不改。故原告依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，《中华人民共和国劳动合同法》、第三十九条（二）（三）款，严重违反用人单位的规章制度及严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等相关法律规定及依据公司规章制度、员工手册等。故原告2021年3月17日以解除劳动合同通知书方式与被告解除劳动关系符合法律规定。二、嵊州市劳动人事争议仲裁委员会认定“属于原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的合理情形，故申请人**的实计工作年限为2014年1月至2021年3月止。”原告认为嵊州市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误、工作年限错误。1、原告与被告劳动合同期自2020年1月1日起至2021年12月31日止，被告2020年1月1日前于原告并无任何劳动关系。2、原告在中移铁通有限公司浙江分公司公开招标2019-2021年度维护、销售劳务分包采购项目中中标后，招入被告为员工，并确立了双方劳动关系。2019年12月31日前被告是与浙江中通文博服务有限公司成立劳动关系。原告与浙江中通文博服务有限公司是两家完全独立的公司，并无关联。3、原告查明被告已在2019年12月31日明确不同意与浙江中通文博服务有限公司续订劳动合同后，才与被告签订2020年1月至2021年12月的劳动合同。故原告认为嵊州市劳动人事争议仲裁委员会认定被告工作年限合并计算为新用人单位工作年限，属认定错误。综上，嵊州市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙嵊州劳人仲案（2021）235号裁决缺乏事实和法律依据。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求法院判如所请。

被告答辩称，一、关于**违反规章制度的警告书与事实不符。被告自2014年进入安装维护移动宽带岗位以来，工作负责态度端正，不存在警告信中所述的工作态度差等问题，该事实也得到警告信记载的当事人用户的确认，其是存在投诉，但并非针对装维工作人员**，而系对移动公司的投诉，并出具证明两张以证明对**评价良好。原告认定被告旷工的警告书和限期返岗通知书是错误的，该认定依据是被告未按照要求进行考勤打卡，但根据被告**与原告签订的劳动合同，**的岗位实行不定时工作制，具体的工作岗位是安装维护移动宽带，因该岗位及职责的特殊性，需要机动作业并没有固定的上下班时间限制，也无法按照标准工作时间来衡量。原告强制要求被告与公司其他岗位员工适用同样考勤制度是不合理的。其次，在被告未打卡考勤时间里，被告仍在自己的岗位上工作，维护移动宽带网络的正常运行，在此期间也未接到任何用户关于移动网络故障等投诉，故原告仅以未按照要求打卡就直接认定**自行脱离岗位、属于旷工，不合理也不正确的，而且在收到该警告书和限期返岗通知书前，公司也未曾给过被告申诉解释的机会，被告不予认可。二、被告的工作年限应从2014年1月开始计算。被告于2014年1月进入浙江中通文博服务有限公司工作，岗位为安装维护移动宽带，主要负责区域为浦口街道附近区域，后被浙江中通文博服务有限公司安排到原告处工作，并被强制要求与原告签订劳动合同。原告诉称的**与浙江中通文博服务有限公司已于2019年12月解除劳动关系与事实不符，实际存在劳动关系。**仍在原工作地点履行原工作职责，**的工资一直由浙江中通文博服务有限公司支付到2020年1月，2月份的工资由浙江联铁禾盛建设劳务有限公司杭州分公司支付，社会保险也是由浙江中通文博服务有限公司缴纳到2020年2月份，而且**在原岗位上持续工作未曾变动或停止。据此，**与浙江中通文博服务有限公司已经形成事实劳动关系。后**被浙江中通文博服务有限公司安排至新单位即原告处，所从事的工作仍为安装维护移动宽带，工作地点也是浦口街道附近区域。此外，**2020年3月开始的工资和社会保险均是由浙江联铁建设有限公司绍兴分公司发放和缴纳，故三家公司存在混同现象。综上，被告的工作年限应当从进入浙江中通文博服务有限公司即2014年1月起合并计算至2021年3月。三、原告单方解除劳动合同没有依据，且程序违法，应承担支付赔偿金的法律责任。原告以被告违反《员工手册》的规定，认定其属于严重违反公司规章制度为由，单方面解除与被告**员工的劳动关系，是没有依据的。被告自被浙江中通文博服务有限公司安排至原告单位，从不知道有《员工手册》的存在，更没有收到过《员工手册》。受到书面警告和旷工是否属于严重违反公司规章制度或是否规定在《员工手册》上被告无从知晓，更何况原告发出的警告信及认定旷工是不符合实际情况的，被告对该内容从未有过认可。被告于2021年4月8日向嵊州市劳动争议仲裁委员会就原告违法解除劳动合同提交了仲裁申请，而原告向仲裁委提交的证明其解除合法性的证据只有警告书等内容，直至8月10日仲裁庭开庭审理，原告从未提供该单方解除已经通知工会并得到工会的相关答复的材料，经仲裁员当庭询问是否通知工会组织及职工代表，均得到原告否定的回答。后经仲裁委查明：原告于2013年8月20日成立后一年内未依法建立工会组织，在仲裁开庭前双方解除劳动关系理由也未通知工会组织或职工代表。因此，仲裁委认定原告的解除行为违反法定程序。原告在仲裁裁决作出之前未提供解除被告劳动关系通知工会的证据，也未能举证证明其解除双方劳动关系事实与程序合法，应当依法承担向**支付赔偿金的法律责任。综上所述，被告非因本人原因被原用人单位安排到原告处工作，原告又在缺乏解除双方劳动关系的事实以及程序不合法的情况下，违法解除劳动合同，所以原告应当合并计算工作年限向被告支付赔偿金。

原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：

证据1．嵊州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份及送达回执两张，拟证明该案已经过前置仲裁程序。

被告质证认为，对该份证据无异议，该份证据能够证明仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。

证据2．劳动合同一份，拟证明原、被告之间于2020年1月份签订劳动合同，双方存在劳动关系。

被告质证认为，对该份证据的真实性有异议，原、被告双方在签订劳动合同的时候，第十条第4款的横线处是空白的，现在已经被加上内容了，明显可以看出是先盖章后写字的，被告并没有收到《员工手册》，而且**在签该份合同时除了姓名和基本信息是自己写的之外，其他内容都是空白的。

证据3．原告与中移铁通有限公司浙江分公司2019-2021年度维护、销售劳务分包采购项目合同及附件一份，拟证明原告与中移铁通有限公司浙江分公司于2020年1月30日中标签订合同，进一步证明2020年之前原告与**没有劳动关系。

被告质证认为，该份证据恰好能够证明被告的工作内容是一致的，对该份证据的关联性有异议，其真实性和合法性由法庭审核。

证据4．中移铁通有限公司浙江分公司2017年-2019年度营装维服一体化服务劳务分包采购项目比选公告及中选候选人公示复印件、中移铁通有限公司浙江分公司2019-2021年度维护、销售劳务分包采购项目比选公告及中选候选人公示复印件各一份，拟证明浙江中通文博服务有限公司中标年度是2017年-2019年度，原告中标是2019年度-2021年度，进一步证明被告在2019年时与原告公司并无关系。

被告质证认为，该份证据为复印件，无法核实其真实性和合法性，该份证据与本案无关。

证据5．警告信四份，限期返岗通知书一份、签到信息表一份、解除劳动合同书一份，拟证明被告因多次违反公司制度而受到警告，原告已按相关制度与其解除劳动关系。

被告质证认为，对警告信、限期返岗通知书、解除劳动合同通知书的形式真实性无异议，但对其内容真实性和合法性均有异议，签到信息表的真实性没有异议，被告是不定时工作制，未打卡期间也是在岗工作的，不能仅以打卡考勤来衡量被告旷工。

证据6．浙江中通文博服务有限公司工商登记信息及劳动合同到期续订劳动合同意向书复印件、解除劳动合同证明书，拟证明被告与浙江中通文博服务有限公司劳动关系到期后，被告明确不同意续订劳动合同，并于2019年12月31日解除劳动关系。

被告质证认为，对于浙江中通文博服务有限公司信息无异议，对于劳动合同到期续订劳动合同意向书的真实性有异议，对于解除劳动合同证明书对该份证据的形式真实性没有意见，但对其内容的真实性有异议，且该份证据与**工资发放和社保缴纳记录明显不符，**2020年一月份的工资及二月份的社保仍由浙江中通文博服务有限公司发放及缴纳，被告是被浙江中通文博服务有限公司或者是被浙江中通文博服务有限公司和原告共同安排和原告签订劳动合同的。

证据7．浙江联铁建设有限公司员工手册一本，浙江联铁建设有限公司职工代表大会关于审议通过员工手册的决议一份、悬挂有员工手册的宣传窗照片一张，拟证明原告制作员工手册公司相关规章制度等，并在公司宣传窗进行展示。

被告质证认为，员工手册被告从来没有收到过，无法进行质证，照片里的内容被告也从来没有见过，而且也无法证明原告何时将相关内容上墙的。并且原告提交的员工手册签收单上显示2020年1月1日被告就签收了员工手册，但该份决议显示员工手册2020年1月6日才审议通过，显然不符合常理，即使被告在1月1日已经收到了员工手册，但当时手册尚未经工会审议通过，不产生效力和约束力。对于参与职工代表大会审议的职工代表如何产生的也不清楚。

证据8．浙江联铁建设有限公司职工代表大会关于解除被告劳动合同事宜的决议、解除劳动合同通知工会函及工会答复函各一份，拟证明原告解除与被告之间的劳动关系，通过职工代表大会表决及已经通知工会，程序已经合法。

被告质证认为，对该组证据的真实性存在异议，原告质证认为原告在仲裁裁决作出前均未提交该份证据，被告对该份证据不认可。另外，原告提交的两份决议签署的职工代表人数不同，对是否由原告随便找的人签字存疑。

证据9．浙江联铁建设有限公司绍兴分公司情况说明一份，拟证明原告与浙江联铁建设有限公司绍兴分公司的隶属关系。

被告质证认为，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该份证据也能证明被告自2014年以来工作地点、工作岗位没有改变，工作年限应该从2014年开始计算。

被告**为证明其诉请求，向本院提交如下证据：

证据10．证明两份，拟证明被告工作态度良好，不存在原告所讲的情况。

原告质证认为，对于该两份证据不予认可，应当由出具证明的人当庭前来质证，无法核实其真实性。

证据11．社会参保证明一份，拟证明被告工作的浙江中通文博服务有限公司、浙江联铁建设工程有限公司绍兴分公司、浙江联铁建设有限公司存在混同，2021年2月份社保还是浙江中通文博服务有限公司缴纳的，故被告的前后工作年限应合并计算的事实。

原告质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，因为绍兴分公司刚成立，还无法缴纳社保，所以让浙江中通文博服务有限公司帮忙再多交一个月的。

证据12．中国农业银行个人账户明细，拟证明被告工资发放单位及金额情况的事实。

原告质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，2021年1月份发放的本来就是上个月12月份的工资，本就该由浙江中通文博服务有限公司发放。

证据13．嵊州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，拟证明经嵊州市嵊州市劳动人事争议仲裁委员会查明，被告从2014年进入浙江中通文博服务有限公司工作以及原告单方解除劳动合同关系未通知工会组织或职工代表的事实。

原告质证认为，对该份证据的三性均没有异议。但原告庭后是向仲裁庭补充提交过工会决议材料的，但因裁决书已经作出，所以被误解。

证据14．桐庐迎春商务区工会工作委员会2020年7月10日出具的关于同意浙江联铁建设有限公司工会第一次会员大会选举结果的批复，拟证明公司从2013年开始直到2020年才成立工会，严重损害了员工的权益。另外公司自仲裁前一直未拿出工会的相关文件，这与仲裁裁决认定的事实是一致的。

原告质证认为，对本案的关联性有异议。

本院认证认为，原告提交的证据1、证据6中的浙江中通文博服务有限公司工商登记信息、证据9，经被告质证无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。原告提交的证据2劳动合同，经被告质证对合同第十条第4点手写部分内容提出了异议，但对其签名无异议，故本院对该份合同除第十条第4点外的其他部分合同内容予以认定。原告提交的证据3、5、证据6中的解除劳动合同证明书，经被告质证形式真实性无异议，故本院对该几份证据作为认定本案事实的依据予以收集。原告提交的证据4能与证据3、证据6形成较完整的证据链，证实原告在2019年底中标取得了中移铁通有限公司浙江分公司2019-2021年度维护、销售劳务分包采购项目，而浙江中通文博服务有限公司系上一家中标单位，两家单位存在新旧交接关系，故本院对该份证据予以认定。证据6中的劳动合同到期续订劳动合同意向书系复印件，且原告对其真实性提出了异议，故本院对该份证据不予认定。原告提交的证据7，该组证据中的三份证据能相互印证，证实该份员工手册及相应规章制度存在，并于2020年1月16日在公司宣传窗公示，本院对该组证据予以认定，具体在说理部分予以阐述。原告提交的证据8，有原告公司30名职工代表签名，被告质证虽对真实性提出了异议，但其未指出具体的异议内容和合理理由，故本院对该份证据予以认定。被告提交的证据10系书面证言，相关证人未到庭作证，原告质证亦不予认可，故本院对该份证据不予认定。被告提交的证据11、12、14，经原告质证真实性均未提出异议，故本院将该几份证据作为认定本案事实的依据予以收集。被告提交的证据13，经原告质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。

本院认定事实如下，被告**原系原告浙江联铁建设有限公司员工，双方于2020年1月23日签订劳动合同，合同期限为2020年1月1日起至2021年12月31日止。2020年3月19日，原告以“被告在2020年3月18日因不满营销工作，未进行多方沟通，无理谩骂管理人员”为由向被告发送第一封警告信；2020年3月24日，原告以“被告因用户不满意被投诉，投诉工单报结后，满意度短信回复情况未告知用户。经反馈，该情况属实。特发此警告信，望员工遵守公司规章制度……”为由向被告发送第二封警告信；2020年8月10日，原告以“2020年8月8日被告被用户投诉服务态度很差，上门安装后未给用户调整测试并告知用户又言语上与其发生冲突，导致用户退设备，当时用户购买设备费用500元被告只退390元，强行收取110元费用，用户要求开具收据，被告以没有工单，这是私下行为拒绝用户，违规收取用户费用。根据员工手册第四章第六条该行为属于严重违反公司规章制度的行为。”为由向被告发送第三封警告信；2020年11月30日，原告以“被告2020年11月份工作中未按照公司要求考勤方式进行考勤，经批评教育后仍然未改正。根据员工手册第五章第七条第（二）点中工作中出现失职行为的属于违反公司规章制度的行为，该行为属于旷工行为。”为由向被告发送第四封警告信；原告公司签到信息表显示，被告在2020年12月1日至2020年12月13日、2020年12月25日至2020年12月31日每日均打卡签到成功，2020年12月14日至2020年12月24日期间无打卡签到记录。2020年12月23日，原告以“被告于2020年12月8日至今未办理请假手续也未经单位领导批准，自行脱离工作岗位，连续旷工8天。（公司已多次跟被告联系无果，现在公司无法了解被告目前的状态）”为由向被告发送限期返岗通知书，告知在2020年12月25日前返回公司报到，并正常接单完成业务逾期不报到则依法给予解除劳动合同。2021年3月17日，原告浙江联铁建设有限公司出具解除劳动合同通知书，载明“1．因工作不满，在没有进行多方沟通的情况下，无理谩骂管理人员；2．工作安装过程中多次严重违规操作；3．工作中未按照公司要求考勤方式进行考勤，经批评教育后仍然未改正；4．于2020年12月8日起未办理请假手续也未经单位领导批准，自行脱离工作岗位，连续旷工8天，累计5次书面警告，符合《员工手册》第四章第六条第（二）点，按《劳动合同法》规定第39条第二款，严重违反用人单位的规章制度，解除与**同志的劳动合同。自二零二壹年叁月拾柒日起生效。”本案经嵊州市劳动人事争议仲裁委员会作出浙嵊州劳人仲案（2021）235号仲裁裁决，后浙江联铁建设有限公司不服该裁决向本院提起诉讼。另查明，桐庐迎春商务区工会工作委员会于2020年7月10日批复通过浙江联铁建设有限公司工会第一届委员会。

本院认为，本案的主要争议焦点在于浙江联铁建设有限公司解除与**的劳动关系是否违法。原告公司以被告在工作期间多次严重违反公司规章制度，符合员工手册第四章第六条第（二）项为由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定解除与被告的劳动关系。鉴于原告公司工会第一届委员会在2020年7月经审批通过，故原告2020年1月6日公司职工代表大会关于审议通过员工手册的决议存在程序性瑕疵。然法律规定规章制度制定过程要履行民主程序是为了保障职工集体能与用人单位平等协商，最终确保规章制度合法合理，同时法律也规定用人单位应当依法建立规章制度，保障劳动者履行劳动义务。原告提交的员工手册第四章第六条第（二）项第10点规定连续旷工达3天（含）以上，第12点规定利用公司或驻点服务单位名义在外从事任何以权利谋取私利、损公肥私的活动，视为严重违反公司规章制度。从一般社会认知判断，该两点规章制度内容合理，系劳动者的基本劳动义务，且员工手册在2020年1月16日已在公司宣传窗公示，三份警告信中也提到有公司规章制度和员工手册，故被告在工作中的行为应受该两点规章制度的约束。被告虽对警告信内容不服，但未提交充分的证据证明其曾对公司规章制度提出异议或有其他理由反驳原告的处理意见，应承担举证不能的不利后果。被告违规向用户收取费用、连续数日未打卡考勤等行为，已违反前述两点规章制度。原告据此认定被告严重违反用人单位规章制度，经提交公司职工代表大会讨论后解除与被告的劳动合同并不违法。关于被告抗辩其系不定时工作制不需要打卡考勤的意见，被告在2020年12月1日至2020年12月13日期间每日均打卡签到成功，2020年12月14日至2020年12月24日期间无打卡签到记录。原告在2020年12月23日向被告发送限期返岗通知书，告知其必须在2020年12月25日前返回公司报到，并正常接单完成业务逾期不报到则依法解除劳动合同。2020年12月25日至2020年12月31日期间被告恢复到每日打卡签到的状态。可见被告对于公司要求每日打卡考勤的规定系知晓，而非其当庭所述“高兴打卡就打，不打也没关系”。故本院对被告的该项意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

浙江联铁建设有限公司无须支付**解除劳动合同赔偿金。

若各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　刘凯蓉

二〇二一年十二月一日

书记员　　朱璐佳