重庆市万州路桥总公司与重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝03民终527号

上诉人（原审原告）：重庆市万州路桥总公司，住所地重庆市万州区天城东路278号，统一社会信用代码91500101207907443Q。

法定代表人：项永红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路（荔枝顺江1、2社）C区负1层至13层，统一社会信用代码915001027333979033A。

法定代表人：姜洪平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾强，重庆峡阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈杰，重庆峡阳律师事务所律师。

上诉人重庆市万州路桥总公司因与被上诉人重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初4411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人重庆市万州路桥总公司的委托诉讼代理人谭安艳，被上诉人重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人曾强、陈杰，均到庭参加了诉讼(询问）。本案现已审理终结。

重庆市万州路桥总公司上诉请求：1、撤销重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初4411号民事判决，改判支持其在一审中的诉讼请求（即判决重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司向其支付按中标协议清单完成的单项工程款2005095元和因延迟支付全部工程款2905293.90元从2016年6月10日起至付清之日止，按年利率6％计算的资金占用利息）；2、一、二审案件受理费由重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司承担。事实和理由是：1、一审法院对本案争议的焦点认定错误，本案争议的焦点不是一审法院认定的诉争工程项目究竟是何物，而是诉争工程项目适用何种工程量清单细目对应的单价进行结算的问题，即诉争工程项目应按照招投标文件-工程量清单-工程细目中“605-5突起路标减速震荡块”进行计价结算，还是按照“605-1a热熔型涂料路面标线”计价结算。2、一审法院作出准许本案司法鉴定的决定错误，且委托鉴定的事项并非为本案争议的事实，该《司法鉴定意见书》不应作为本案定案依据。

被上诉人重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司辩称，一审法院归纳该案的争执焦点没有错误，重庆市万州路桥总公司在一审庭审时对归纳的焦点无异议，现在又提出异议，违反诚信原则。本案工程是按照施工图的“震荡（减速）标线设置图”进行的施工建设，没有按照招投标文件-工程量清单-工程细目中“605-5突起路标减速震荡块”进行施工。本案招、投标合同明确约定了结算价款先交由中介机构审计，再送审计局审计，结算价款以国家审计为准。其单位是法定受国家审计监督的，重庆市万州路桥总公司也自愿接受国家审计监督。重庆市万州路桥总公司报送的“突起路标减速震荡块”不能通过中介机构的审计，当然就不可能得到审计局的审计通过。双方认可以审计结果作为结算依据，审计没有通过的事项一审法院也没有理由支持。一审法院进行司法鉴定既合法又非常必要。一审法院对本案增加的项目名称及工程量委托专业部门进行鉴定，然后再将《司法鉴定意见书》作为定案依据是完全正确的。主张驳回上诉，维持原判。

重庆市万州路桥总公司2018年5月17日向一审法院起诉请求：1、判决重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司向重庆市万州路桥总公司支付按中标协议清单完成的“突起路标，减速振荡块”实际竣工验收的83790个，按中标单价23.93元/个计算的单项工程款2005095元；2、重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司向重庆市万州路桥总公司支付因延迟支付全部工程款2905293.90元从2016年6月10日起至付清之日止，按年利率6％计算的资金占用利息。

一审法院认定事实：2013年10月25日，重庆市万州路桥总公司给重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司发出《中标通知书》，通知其被确定为涪陵区作坊至大木森林防火通道工程的中标人，中标价为15676624元。同年11月20日，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司、重庆市万州路桥总公司签订《施工合同协议》约定，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司将涪陵区作坊至大木森林防火通道工程(一标段)发包给重庆市万州路桥总公司施工，签约价为15676624元。工程内容及承包范围：涪陵区作坊至大木森林防火通道工程施工图设计文件中载明的路基、路面等及工程量清单明确的工程项目的全部内容，具体以工程量清单为准。在工程款结算及支付方面，双方约定工程实际结算价款以国家审计为准。在交工验收合格后90日天内，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司累计支付至合同签约价的80%；国家审计结束后90日内付至经审计批准的工程结算金额的95%；留5%作质保金，在2年质保期满，重庆市万州路桥总公司完成缺陷修复并经主管部门验收合格后90日内一次性付清。合同还对违约责任等其他相关事宜作了约定。在作为重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司投标文件附件的《工程量清单》第600章“安全设施及预埋管线”细目号a中标明：“热熔型涂料路面标线”1770.400㎡、单价55.59元、合价98417元；细目号605-5的细目名称为“突起路标，减速振荡块”、数量为5711.440个、单价23.93元、合价136675元。在涪陵区作坊至大木森林防火通道工程的答疑通知对《工程量清单》第600章605-5的“突起路标，减速振荡块”5711.440个是否为整数，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司答复以清单为准。合同签订后，重庆市万州路桥总公司于2013年11月16日进场施工，并于2014年10月31日完成了合同约定的施工义务。截止2016年6月17日，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司共计支付原告工程款12541299元。

2016年5月10日，涪陵区作坊至大木森林防火通道工程(一标段)通过竣工验收，其《公路工程交工验收证书》载明：路面热熔标线1752㎡、振荡块83790块。2016年11月2日，《作坊至大木森林防火通道工程(一标段)工程结算审核报告》载明的审核结论为：“作坊至大木森林防火通道工程(一标段)送审结算造价金额为16718837.79元，审减金额为2183237.82元，其中争议金额约183.6万元，送审计局审定”。该审核报告中“审核说明”载明：“清单项‘突起路标，减速振荡块’中标价为23.93元/个，招标工程量5711.44个，根据施工单位变更申请报告09号内容，现场实际收方为83790个。经查阅相关资料并咨询预算审核单位后，发现设计图为热熔型震荡路面标线，且单位为‘㎡’，经会议研究决定按清单漏项重新组价进入结算。但施工单位对此项审减不予认可，经会议议定，将此项作为分歧问题，金额约183.6万元，送审计局审定”。现涪陵区作坊至大木森林防火通道工程(一标段)尚在二审审计中。重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司、重庆市万州路桥总公司本案审理中均认可该工程的施工和结算都是按照施工图完成，而施工图所示为“震荡（减速）标线设置图”，非“突起路标，减速振荡块”设置图。

2018年7月12日，针对双方争议的重庆市万州路桥总公司在涪陵区作坊至大木森林防火通道工程(一标段)所完成的是震荡（减速）标线，还是“突起路标，减速振荡块”，以及相应造价，该院依法委托双方共同选定的中煤科工集团重庆设计研究院有限公司对此进行司法鉴定。其鉴定意见为：“本项目突起路标震荡块个数为零，震荡(减速)标线的造价为210㎡*180元/㎡=37800元(工程量根据重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司、重庆市万州路桥总公司双方质证后的施工图计算)”。该鉴定意见说明载明：“1、由于双方质证的施工合同‘突起路标，减速振荡块’清单项不是标准清单。根据中国国家标准化管理委员会和中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《道路交通标志标线》（GB5768.3-2009)突起路标为固定于路面上起标线作用的突起标记块，可用来标记对向车行道分界线、同向车行道分界线、车行道边缘线等。经现场踏勘本项目，未看到已实施的与《道路交通标志标线》（GB5768.3-2009)一致的突起路标，故本次鉴定认为‘突起路标，减速振荡块’工程量为零。2、经现场踏勘，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司、重庆市万州路桥总公司双方争议项目为震荡减速标线，由于原清单无对应项目和参照项目，根据合同15.4款规定，双方争议项目按新增清单处理。由于按合同约定无可利用定额，经市场询价震荡减速标线约为160-200元/㎡，本次鉴定按照180元/㎡计算（计量规则为基底和标线凸起所占净面积）”。此次鉴定费32000元已由重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司交纳。

一审法院认为：该案争议的焦点是重庆市万州路桥总公司在涪陵区作坊至大木森林防火通道工程(一标段)所完成的是震荡（减速）标线，还是“突起路标，减速振荡块”。对此，该院认为，虽然重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司、重庆市万州路桥总公司所确认的《工程量清单》中载明有“突起路标，减速振荡块”5711.440个，且《公路工程交工验收证书》中也载明有振荡块83790块，但经重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司、重庆市万州路桥总公司双方选定的鉴定机构的鉴定人员现场踏勘，确定重庆市万州路桥总公司所施工完成的是震荡（减速）标线，并非国家规范所明确的“突起路标，减速振荡块”。因此，重庆市万州路桥总公司要求重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司支付按“突起路标，减速振荡块”的单价计算工程款的诉讼请求，该院不予支持。因双方结算时未将该部分计入结算金额，故重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司应当将其作为结算漏项支付给重庆市万州路桥总公司。

对重庆市万州路桥总公司请求重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司支付延迟付款的资金占用利息问题。《施工合同协议》约定在交工验收合格后90日内，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司累计支付至合同签约价的80%；国家审计结束后90日内付至经审计批准的工程结算金额的95%；留5%作质保金，在2年质保期满，重庆市万州路桥总公司完成缺陷修复并经主管部门验收合格后90日内一次性付清。按照该协议约定，重庆市万州路桥总公司所完工程于2016年5月10日竣工验收合格，之后的90日内即2016年8月9日前，按签约价15676624元计算，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司应支付重庆市万州路桥总公司工程款为12541299元。截止2016年6月17日，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司已将上述工程款予以支付。现因该工程尚在二审审计中，工程款的最终结算金额尚不确定，故重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司向重庆市万州路桥总公司支付剩余工程款的条件末成就，其不属延迟付款的情形。因此，重庆市万州路桥总公司主张重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司延迟付款的理由不成立，对其请求重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司支付迟延给付工程款的资金占用利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：1、重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司在该判决生效后10日内支付重庆市万州路桥总公司震荡(减速)标线工程款37800元。2、驳回重庆市万州路桥总公司的其他诉讼请求。如未按该判决履行金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25542元，鉴定费32000元，共计57542元，由重庆市万州路桥总公司负担25542元，重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司负担32000元。

本院二审查明：二审中，重庆市万州路桥总公司向本院举示了重庆市交通委员会渝交委路【2016】17号文件复印件一份、公路工程工程量清单及计量规范复印件4页、扫描图纸复印件3张，欲证明本案双方提到的震荡（减速）标线、“突起路标，减速振荡块”在本案清单中均无此名词，这两个名称不是属于规范性用语，是按照施工项目的特征自己命名的名称，并非国家规范所明确的，这个项目统一的名称叫道路交通标线，图一、图二没有单独命名。重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司对此证据质证认为：重庆市交通委员会渝交委路【2016】17号文件不属于新证据，一审开庭时就已经存在，与本案没有关联性，该文件载明2016年6月开始执行，而本案工程在2015年已经施工完成，其招投标的时间更早。本案应该按照国家规定的标准执行，上述证据不能达到重庆市万州路桥总公司的证明目的。对重庆市万州路桥总公司提供的扫描图纸复印件3张的真实性予以认可，但也达不到需要证明的目的。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为：该案二审中争执的主要焦点是：1、涉案工程项目应按照工程清单中“突起路标，减速振荡块”计价结算，还是应当按照“震荡（减速）标线”计价结算；2、一审法院委托鉴定的事项是否属于双方争议事实，鉴定结论是否应当作为本案定案依据。

重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司投标文件附件的《工程量清单》第600章细目号605-5的细目名称虽然载明为“突起路标，减速振荡块”，双方经协商签订的《作坊至大木森林防火通道工程（一标段）施工合同》约定的承包范围也载明“具体以工程量清单为准”，且《公路工程交工验收证书》还载明有振荡块83790块。但双方在一审诉讼中对重庆市万州路桥总公司是否实际施工完成了投标文件和合同约定的“突起路标，减速振荡块”项目建设产生了争议。一审法院按照双方协商选定的鉴定机构中煤科工集团重庆设计研究院有限公司依法进行了司法鉴定，其结论为：“本项目突起路标震荡块个数为零，震荡(减速)标线的造价为210㎡*180元/㎡=37800元(工程量根据重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司、重庆市万州路桥总公司双方质证后的施工图计算)”。由此可见，重庆市万州路桥总公司实际施工完成的该项目是震荡(减速)标线，并非本案投标文件和合同约定的“突起路标，减速振荡块”项目。重庆市万州路桥总公司上诉提出“要求涉案工程项目按照工程清单中“突起路标，减速振荡块”的标准进行计价结算”的理由，从现有的证据上看，与本案查明的事实不符，依法不予支持。

重庆市万州路桥总公司在一审中尽管是要求按照《公路工程交工验收证书》载明的振荡块83790块的数量来结算，只是一个如何计算的问题；但重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司则是对重庆市万州路桥总公司是否实际施工完成了“突起路标，减速振荡块”这个项目提出了异议。因此，双方在一审中争执的不仅有本案约定的“突起路标，减速振荡块”应该以何种单价进行结算，还包括重庆市万州路桥总公司是否实际施工完成了“突起路标，减速振荡块”这个项目。一审法院依法委托鉴定机构对涪陵区作坊至大木森林防火通道一标段“突起路标，减速振荡块”的个数以及震荡(减速)标线的造价进行鉴定，其实质属于对本案双方争议的事实进行的司法鉴定；同时该《司法鉴定鉴定意见书》又经过了现场踏勘、庭审质证等法定程序，应当作为本案的定案依据。重庆市万州路桥总公司上诉提出不应当将该鉴定结论作为本案定案依据的理由没有相应的事实根据和法律依据，依法不能成立。

由于双方对“本案工程的中标价和签约价为15676624元、重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司截止2016年6月17日共计支付重庆市万州路桥总公司工程款为12541299元”无异议，表明重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司已经按照本案合同约定的付款时间和金额履行了自己的付款义务；依据双方合同约定本案工程的实际结算价款应以国家审计为准，现该工程尚在国家审计部门的二审审计中，最终结算价款尚不能确定，不具备支付剩余工程款的条件，故重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司没有支付完该案工程的行为不属于迟延付款的法定情形，不应当承担迟延付款的法律后果。一审判决驳回重庆市万州路桥总公司要求支付本案迟延付款的资金占用利息并无不当，是正确的。

重庆市万州路桥总公司虽然向本院举示了重庆市交通委员会渝交委路【2016】17号文件复印件一份、公路工程工程量清单及计量规范复印件4页、扫描图纸复印件3张等证据来证明自己的上诉理由，但该证据经重庆市涪陵区交通旅游建设投资集团有限公司质证认为达不到其需要证明的目的，且其证据在一审时也已经存在，不属于新证据范围。故重庆市万州路桥总公司提供的证据不足以证明其上诉理由成立。

综上，重庆市万州路桥总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费用25541.96元，由上诉人重庆市万州路桥总公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　斌

审 判 员　　陈胜友

审 判 员　　蔡　伟

二〇一九年五月二十三日

法官助理　　杨丽彦

书 记 员　　尹　童