***与山东通达房地产开发有限公司、平阴东城建筑安装有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2015）济商终字第100号

上诉人（原审原告）***，男，l958年4月20日出生，汉族，住平阴县。

委托代理人***，济南市中东华法律服务所法律工作者。

委托代理人***，济南市中东华法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）山东通达房地产开发有限公司，住所地平阴县。

法定代表人***，总经理。

委托代理人高长君，山东云翠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）平阴东城建筑安装有限公司，住所地平阴县。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，山东鲁平律师事务所律师。

委托代理人***，山东鲁平律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东通达房地产开发有限公司（以下简称通达公司）、被上诉人平阴东城建筑安装有限公司（以下简称东城公司）代位权纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平商初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2011年6月21日，***以债务人**欠其现金l2万元到期未还为由，向原审法院提起诉讼并要求保全债务人**在通达公司的工程款16万元。2011年6月23日，原审法院作出（2011）平商初字第597号民事裁定书，冻结债务人**在通达公司的工程款l6万元。2011年8月15日，原审法院作出（2011）平商初字第597号民事判决，判令债务人**支付***借款本金l2万元及其利息，诉讼费用由债务人**承担。该判决生效后，***申请法院强制执行，执行过程中，通达公司向原审法院提出执行异议，称与**不存在事实和法律上的民事关系，也不欠**款项。经审查，原审法院于2013年7月18日作出（2013）平执异字第9号执行裁定书，解除了（2011）平商初字第597号民事裁定书查封的16万元工程款。***不服（2013）平执异字第9号执行裁定书，向本院申请复议，本院于2013年9月23日作出（2013）济执复字第48号执行裁定书，驳回***的复议申请，维持了原审法院作出的（2013）平执异字第9号执行裁定书。

2009年9月10日，平阴县榆山街道北门社区居民委员会（以下简称北门居委会）与通达公司签订《城中村投资开发协议书》，由通达公司出资建设北门居委会规划的建设工程。2010年3月20日，北门居委会与东城公司签订《建筑施工合同》，约定将其中旧村改造2号安置楼工程由东城公司施工，资金来源为自筹。

原审法院认为，依据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。***与**之间存在债权债务关系，已经生效法律文书所确认，***对债务人**享有到期债权。本案争议的焦点问题是债务人**对通达公司是否享有到期债权。首先，关于双方所争议的北门居委会2号安置楼工程的施工主体，合同载明的发包人是北门居委会，承包人是东城公司。其次，***无证据证明东城公司中标后将工程转包给**实际施工，及**与通达公司之间存在施工合同关系，故不能认定**对通达公司享有到期债权。***主张债务人**对次债务人通达公司享有到期债权，证据不足，原审法院未予支持。因***并无证据证实通达公司欠付**工程款，其要求东城公司在通达公司欠付**工程款范围内承担连带责任，无事实及法律依据，原审法院未予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条之规定判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2700元，保全费1420元，共计4120元，由***承担。

上诉人***不服原审判决上诉称，（一）本案有多方面的证据证明**为通达公司施工，通达公司是***的次债务人。该证据包括以下四方面：1、建设方通达公司账面记载将**作为施工合同对方。原审庭审时***提交了通达公司的账目，记载：“一级科目：预付账款。二级科目或明细科目：**（2号楼**）。”该证据表明，通达公司以**为2号安置楼施工合同对方。按照会计规范，预付账款对于房地产企业来说，是在项目竣工前对施工单位的付款。通达公司预付账款科目下的“二级科目”是**（2号楼**），说明通过公司以**为2号楼施工合同对方。2、实际施工人**陈述系为通达公司施工。庭审中***提交的平阴县人民法院（2011）平商初字第597号民事判决书的“法院查明事实”部分记载：2011年9月16日，**向***借款12万元，并打了收据，内容为：“今借到***现金拾贰万元整……（因在给通达公司施工中流动资金不足）借款人**，2011年9月16日”这说明**曾经陈述为通达公司施工，就是本案2号安置楼。3、名义施工单位东城公司自认没有施工，是**施工。东城公司于2013年9月13日出具证明：“平阴县榆山街道办事处北门居委会所建2号安置楼，我公司中标后没有参与具体施工建设，实际承建人是**不是我公司派出的代表与我公司没有关系，工程款的结算未通过我公司账户。”在该证明中东城公司自认自身是名义施工单位，办理了投标、中标手续，没有进行2号安置楼施工，实际承建人是**。4、旧村改造主体北门居委会证明**进行了2号安置楼施工，结算与通达公司直接进行，东城公司没有进行施工。**施工后，通达公司还支付了部分款项，而且将**作为债权人予以账务处理。**因为2号楼实际施工成为通达公司的债权人。（二）原审法院对***提出的证据既不予采信，也不说明不予采信的理由，对于通达公司提供的自相矛盾的证据却直接采信审理不公。***在原审时提交的通达公司的账目、**的陈述、东城公司的证言、北门居委会的证言已经形成系统的证据链条，可以证明**为通达公司施工。通达公司的主张和证据自相矛盾。通达公司自称实际施工人是东城公司，且有东城公司结算款项的发票，但该陈述与其自身账页上“二级科目2号楼**”的记载自相矛盾。其账页是历史上自然形成，而开庭陈述是诉讼中自行解释，其历史账目记载的真实性更加可靠。东城公司虽然自称委派***进行施工，**没有施工，但与其曾经出具的证明自相矛盾，不应直接采信。原审判决认定事实有误，应当认定**为通达公司进行了施工。（三）***在原审期间已经提出鉴定要求，未被允许，请二审法院予以纠正。***在原审期间已经提出鉴定申请，要求对**从事的2号楼施工工程价款、和通达公司已经对**支付的工程款进行鉴定。申请鉴定的目的是为了查明通达公司对**所负债务的总额以及当前剩余未付的债务总额。对于该申请，原审法院没有允许。综上，请二审法院依法纠正原审法院的错误判决，改判通达公司、东城公司支付***借款本金12万元、利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）及诉讼费用。

被上诉人通达公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

被上诉人东城公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”债权人对债务人的债权及债务人对次债务人的债权都必须确定，两个关系的债权额如果有一个不确定，则重合部分即代位权额就不可能确定，代位权的请求数额应否支持或支持多少，都无法确定下来。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，***对债务人**对次债务人通达公司、东城公司享有债权负有举证责任。***并未提交有效证据证明**与通达公司、东城公司或北门居委会存在施工协议即**是2号安置楼的实际施工人，亦无有关工程结算的证据证明债务人**对次债务人通达公司、东城公司享有到期债权。***所提交的通达公司的账目记载：“一级科目：预付账款。二级科目或明细科目：**（2号楼**）。”正如***上诉时所称：“按照会计规范，预付账款对于房地产企业来说，是在项目竣工前对施工单位的付款”。通达公司的账目只能证明通达公司向科目记载为“**”的项目曾经预付过款项，但不能证明未付工程款的具体数额、付款期限是否届满即次债务人通达公司对债务人**是否存有确定的到期债务。***所举现有证据尚不能证明**享有对通达公司的到期确定的债权，不符合提起代位权诉讼的条件。故***上诉要求次债务人通达公司、东城公司直接偿还欠款的上诉请求本院不予支持。***在原审庭审辩论终结之前并未提交书面的要求对通达公司2号安置楼财务支付状况进行审计的申请，原审法院未进行委托鉴定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长魏希贵

审判员刘霞

代理审判员***

二〇一五年三月九日

书记员***