青岛三利集团有限公司、青岛嘉宝机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终3251号

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道2号工业路路北。

法定代表人：张青华，总经理。

委托诉讼代理人：高田甜，女，1985年12月16日出生，汉族，系公司员工。

委托诉讼代理人：杨海霞，女，1996年5月2日出生，汉族，系公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛嘉宝机电工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区南京路9号9层H户。

法定代表人：臧永军，董事长。

委托诉讼代理人：宫庆方，山东瀛奇律师事务所律师。

上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）因与被上诉人青岛嘉宝机电工程有限公司（以下简称嘉宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1070号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

三利公司上诉请求：一、撤销（2021）鲁0214民初1070号民事判决第一项和第三项，改判上诉人不向被上诉人支付工程款及利息，依法审理上诉人青岛三利集团有限公司的反诉请求或依法将本案发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人主张的签证部分已包含在总工程量中，一审法院不应单独计算。被上诉人一审庭审中提交的签证单均是施工过程中的签证，均已包含在总工程量中，一审庭审中对涉案工程进行了鉴定，鉴定的是涉案工程的总工程量，总工程量已经包含了此部分的签证，一审法院在被上诉人未举证证明总工程量中不包含签证部分的情况下，不应再重复计取此部分的费用。二、被上诉人未按照技术标准和验收规范施工，导致涉案工程大面积漏水，应承担给上诉人造成的严重损失及上诉人拆除及重新施工损失费用，支持上诉人的反诉请求。1.被上诉人未按照双方签订了《技术标准和验收规范》施工，施工过程中多次出现漏水问题及工期拖延给装修总承包单位浙江银建装饰工程有限公司（所有拆除及重新装修损失费用都有三利公司先代嘉宝公司垫付给总承包单位）造成的损失共计752617.50元。2.因被上诉人施工的空调系统漏水严重，上诉人的工作人员曾多次联系嘉宝公司整改，被上诉人以负责该工程人员离职为由怠于对质量问题进行维修，涉案工程出现了大面积漏水导致上诉人无法使用，无奈上诉人只能再次对涉案工程部分进行重新施工，重新施工产生的费用共计2528000.00元，故法院应当支持上诉人的反诉请求，由被上诉人承担未按《技术标准和验收规范》施工给上诉人造成的损失及拆除重新施工的损失费。三、被上诉人施工过程中因质量问题及工期逾期等产生的损失赔偿费60000元，因被上诉人未交纳，被上诉人签字确认从工程款中扣除，故应从最终结算的工程款中将此部分予以扣除。综上所述，一审法院判决事实根本未查清，请求二审法院依法改判或依法将本案发回重审，以便查清案件事实。在庭审中，上诉人补充事实理由：一、法院委托鉴定机构依据被上诉人提交的证据三工程量清单进行鉴定，但被上诉人提交的工程量清单无原件，全部系复印件，且该工程量清单及证据四签证单中存在弄虚作假的现象，具体如下：（1）工程量清单中李杰林签字的全部系弄虚作假，系被上诉人单方伪造的证据，双方合同约定中的委托代理人系袁震和杨金法（上诉人提交证据一证明），而被上诉人提供的证据三工程量清单第18页、19页、20页、23页，证据四签证单中第51页、53页、54页中施工单位负责人签字是李杰林，李杰林系山东格瑞德集团有限公司的项目经理，在同一时期山东格瑞德公司与上诉人签订合同，承包上诉人“莫丽斯酒店室外管网工程”，该工程的法定委托代理人系其项目经理李杰林，且该工程已在法院有生效判决，案号为（2018）鲁0214民终8429号。（2）工程量清单中第16页、25页、第42页均没有双方的任何签字，2011年2-3月份产值166500.13元；2011年十、十一月份产值419405.49元，且十一月份的工程量清单重复；2012年8月份至竣工工程量产值114513.60元，且被上诉人提交的证据三工程量清单中43-49页与42页重复计算工程量。二、双方于2011年10月16日签订补充协议，对工程完工时间重新进行了约定，被上诉人实际未施工完毕涉案工程，依据被上诉人2018年起诉涉案工程时，自称的竣工时间为2013年10月，即便按照本案主张的大酒店试运营时间计算也逾期331天，被上诉人按照约定应承担逾期违约金。且被上诉人施工的涉案工程存在诸多质量问题。三、双方签订的《建筑安装工程承包合同》第九条工程保修期第2款约定“乙方承包的工程在甲乙双方办理工程竣工验收手续后即进入工程保修期，保修期为贰个供冷和供热期”，一审已查明涉案工程未经双方竣工验收，故未进入工程保修期，故上诉人反诉的该部分损失，应予以支持。如果法院认为工程质量已经过时效，那么被上诉人主张工程款也已经过时效。四、被上诉人项目经理自2012年7月后就没有驻场，因为被上诉人未施工完毕涉案工程，上诉人酒店又等着开业，故后期的工作上诉人只能自行完成。因联系不到被上诉人，上诉人在自行验收时打压调试过程中空调严重漏水，无法使用，上诉人因联系不到被上诉人，就找到被上诉人公司，去了以后就发现被上诉人公司已经不在了。为避免损失继续扩大无奈之下上诉人只能自行联系维修。但是涉案工程因被上诉人不按规范施工造成的严重技术质量隐患，导致涉案工程大面积漏水，公寓楼及酒店无数次被水淹，客户及住户投诉多次，无奈上诉人现只能将涉案工程拆除重新改造。五、判决书第8页中嘉宝公司自认同意从工程款扣除6300元一审法官未扣除。综上所述，一审法院判决事实根本未查清，请求二审法院依法改判或依法将本案发回重审，以便查清案件事实。

嘉宝公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人三利公司的上诉请求及上诉理由均没有事实和法律依据，被上诉人嘉宝机电公司请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。详细理由阐述如下：上诉人三利公司的第一个上诉理由不能成立，因为工程量清单（嘉宝公司一审证据三）中的工程量并不包含签证单（嘉宝公司一审证据四）项下的工程量。首先，从部分签证单的记载内容来看，可轻易看出工程量清单与签证单项下的工程量并非包含与被包含的关系，比如金额为19900元的签证单（嘉宝公司一审证据册第70页），该份签证单仅有价款，而没有载明具体施工的工程量，由此可推知签证单项下工程量不能被包含在工程量清单所记载的工程量中。其次，从行业习惯看，工程量清单和签证单所各自记载的工程量的发生原因有着本质不同。工程量清单所记载的工程量是嘉宝机电公司在施工过程中进行第一遍安装施工所发生的工程量。一审证据（嘉宝公司证据册第9页）显示由于涉案工程施工过程中三利公司出具的设计图纸不完善，导致边干边改的情况十分普遍，由此出现了大量的拆改施工，这便是签证单产生的原因。上诉人三利公司对此当然是明知的，因此，三利公司在一审庭审中才明确称“工程经济性签证单是施工过程中工程量的变更”。因此，工程量清单和签证单各自独立记载所发生的工程量是符合行业习惯的通常做法。复次，从逻辑角度进行分析，多数签证单所记载的施工内容为拆除施工，如一审嘉宝公司证据册第72、73、74、75、88、92、93、95、104、105、106、107、108、109、112、113、114、115、116、117、118、119、140、141、142、144、147、151、152页等所显示的签证单，拆除施工所发生的工程量显然不可能被包含在安装施工所发生的工程量中。再次，从理性认知角度来看，如果三利公司在涉案工程施工过程中也认为工程量清单中的工程量包含了签证单项下的工程量的话，则三利公司为何要在工程量清单之外再行签订签证单，对三利公司而言，由于存在两种工程量的呈现形式，则其势必承担着支付两部分款项的风险，但三利公司作为理性的商事主体，怎么可能允许这种风险的存在呢！因此，三利公司现在上诉所称的重复计算工程量问题，显然与基本常识相悖。最后，本案依据工程量清单进行工程造价鉴定，完全系上诉人三利公司拒不向法庭提交涉案竣工图纸，亦不认可被上诉人嘉宝机电公司所提交的图纸而被逼无奈之举。如果三利公司配合法庭调查提交图纸的话，则可依据图纸进行工程造价鉴定，此时，依据图纸和签证单合计总工程量也不会导致工程量重复计算的问题，签证独立于图纸之外单独计算工程量是建工行业内的基本常识。本案中，虽不能依据图纸进行鉴定，但幸好有工程量清单的存在，可据此来确定所发生的施工工程量，依据工程量清单所确定的工程量与图纸所反映的工程量实为一致，因此，工程量清单与签证本就应该单独计取工程量。总之，既然工程量清单和签证单在本案中同时存在，尤其是在签证单已经明确了价款的情况下，认定三利公司同意支付签证单项下价款更符合常理。而且，在被上诉人嘉宝机电公司已针对三利公司所主张的工程量重复计算问题予以充分驳斥的情况下，除非三利公司确有证据足以证实真实存在着所谓的工程量重复计算问题，否则，就应由三利公司承担举证不能的不利后果。上诉人三利公司的第二个上诉理由不能成立。上诉人三利公司未能举证其所谓损失系由被上诉人嘉宝机电公司的原因造成的，签订于2020年和2021年的维修合同早已超出涉案工程两年的质保期，而且上诉人并未举证证明其所签维修合同已经实际履行。上诉人三利公司的第三个上诉理由不能成立，三利公司现主张6万元损失没有事实依据。被上诉人嘉宝机电公司在之前已同意扣除的6300元，一审法院已做出扣减。针对上诉人所补充的上诉意见第一部分，上诉人对鉴定结论并没有提出该质证意见，被上诉人认为他所谓的检材问题是不能成立的，鉴定机构依据工程量清单进行鉴定，工程量清单是有原件的，相当一部分是单独加盖了公司项目印章，另外整套的工程量清单也一起加盖了骑缝章，不存在没有原件的问题。关于李杰林的身份问题，即便李杰林确实有其他身份，也不能据此就认定李杰林在本案有关材料中的签字系伪造。针对补充第二部分，所谓的工期质量问题，被上诉人认为原一审法院已经作出正确认定。针对其第三部分，上诉人在一审自称2014年年初涉案工程投入使用，从2014年年初计算超过两年质保期。针对第四部分所提到的质量问题，被上诉人认为一审法院已经作出了正确的认定，现上诉人不能证明其所谓的质量问题与被上诉人有关。针对其第五部分，所谓的6300元没有扣除，没有事实依据，一审法院已经作出了扣除。上诉人三利公司的上诉理由没有事实依据，其上诉请求应予驳回。

嘉宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三利公司向嘉宝公司支付工程款本金2164207.83元，并支付相应的违约金；2.本案诉讼费、保全费由三利公司承担。

三利公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令嘉宝公司向三利公司支付违约金325.50万元；2.嘉宝公司赔偿三利公司实际损失暂计70万元，具体数额待最终确定后再变更；上述反诉金额共计395.50万元；3.本案诉讼费用由嘉宝公司承担。诉讼过程中，三利公司明确诉讼请求为：“诉讼请求第一项违约金674382.50元；诉讼请求第二项嘉宝公司赔偿三利公司实际损失3280617.50元，上述反诉总金额仍为395.5万元”。

一审法院认定事实：一、嘉宝公司于2018年4月17日向一审法院起诉三利公司[（2018）鲁0214民初2619号]，请求三利公司支付嘉宝公司工程款2164207.83元及相应利息，并承担诉讼费。嘉宝公司在该案中诉称：2010年8月19日，嘉宝公司与三利公司签订建筑安装工程承包合同，合同约定嘉宝公司为三利公司青岛三利莫丽斯酒店、附属楼及公寓楼中央空调系统冷水机组、空气处理机组……防腐等工程进行安装。……合同签订后，嘉宝公司按时进驻工地施工。由于施工过程中多次增加、变更工程量，该工程于2013年10月竣工……三利公司迟迟未能确定工程最终决算数额。建筑安装工程承包合同履行期间，双方又…分别签订了购销合同、建筑安装工程承包（补充协议）和维保合同。上述合同履行完毕后，根据三利公司认可的工程量决算，该工程的决算额为5533753.31元，其中三利公司已支付3369545.48元，三利公司尚欠工程款2164207.83元。三利公司该案庭审中辩称：嘉宝公司的诉讼请求已超过诉讼时效，请求依法驳回。双方在该案庭审中均认可三利公司已付工程款3369545.48元，三利公司已认可该付款数额包括维保合同项下的款项11000元。后嘉宝公司撤回该案起诉。嘉宝公司于2020年1月8日向一审法院起诉三利公司[（2020）鲁0214民初390号]，请求三利公司支付嘉宝公司工程款2164207.83元及相应利息，并承担诉讼费等。嘉宝公司在该案中诉称：2010年8月19日，双方签订建筑安装工程承包合同等文件，合同约定由嘉宝公司就“青岛三利莫丽斯酒店、附属楼及公寓楼中央空调系统”工程进行安装施工。该工程已于2012年10月1日使用……。三利公司在该案庭审中辩称：嘉宝公司的诉讼请求已超过诉讼时效，请求依法驳回。后嘉宝公司撤回该案起诉。

二、嘉宝公司（乙方、承包人）与三利公司（甲方、发包人）于2010年8月19日签订《建筑安装工程承包合同》，工程名称为青岛三利莫丽斯酒店、附属楼及公寓楼中央空调系统工程，工程地点为青岛三利集团公司院内，工程内容为青岛三利莫丽斯酒店、附属楼及公寓楼中央空调系统冷水机组、空气处理机组、风管与其接口、散流器、风机盘管风口的安装、空调末端、管道、保温、防腐等安装。制冷机房内各设备动力电缆由甲方负责引至各设备动力柜内，自来水由甲方引至机房内。本工程为交钥匙工程，乙方对整体空调系统工程的效果负责，乙方负责整个空调系统的安装、调试、验收等，具体以本工程施工图中包含的及双方约定的施工项目内容为准。承包方式为本工程按照经甲方确认的施工图，由乙方以工程安装总包（主材、设备甲供）方式承包施工。本工程工期120天，定于2010年8月20日开工至2010年12月20日竣工。定额人工单价为41元。工程造价及付款方式为：乙方组织人员进场施工后，工程款按照乙方所申报的经甲乙双方认可的工程形象进度支付，每月26日乙方向甲方提供工程量统计表，甲方10日内审核完毕，经甲乙双方签字确认无误，3日内向乙方支付已完成审核工程量款项的70%。工程全部竣工打压、调试、验收合格，交付使用后，（对整个空调系统的最终使用效果负责），审核定额无误后，甲方付至总工程审核额的95%，留5%作质保金，质保期满无质量问题且无其他违约现象一个月内一次性结清。工程竣工验收合格后，两周内乙方向甲方递交竣工结算书及完整的结算资料。甲方在收到此资料后应在30日内完成审查核实，经双方协商后确认本工程竣工结算价款。自确认后15日内支付至结算值的95%。保修期为贰个供冷和供热期。甲方不按合同约定及时拨付工程款，按照应支付工程款的日0.5%承担违约金给乙方。甲方及乙方每天共同对工程施工进度进行检查，如乙方不能按照自行提供的经甲方认可的施工计划进度施工，则分项施工计划工期每拖延一天承担5000元的违约金。如果总工期未拖延则分项计划工期拖延造成的违约金全部退还；如果总工期因乙方原因出现拖延，则分项计划工期拖延造成的违约金不予退还，乙方每天按照总工程造价的日0.5%缴纳违约金直至工程完工。合同还约定了其他事项。

三、嘉宝公司（乙方、承包方）与三利公司（甲方、发包方）于2011年10月27日签订《建筑安装工程承包合同》（补充协议），双方约定：由于甲方原因方案不能最终确定，使工地工期延续至今年下半年终不能结束，使施工过程中人工费单价远远高于合同签订时的人工单价。设计图纸不完善，机房施工开始半个月后才提供施工图纸，机房施工前期现场在甲方未提供图纸的情况下，边干边改也使人工消耗增加，人工费用增加。鉴于以上情况双方协商确定人工费自2011年8月份之后（含2011年8月份）执行2011年青岛人工定额单价，即56元/工日。2011年8月份之前的已完工程执行原合同。由于装修公司进场后，为满足装饰造型出现大面积的变更，同时装饰公司已安装了天花龙骨，给我方隐蔽工程施工带来巨大难度；在我方已打压保温完成的情况下，再拆除重做就造成二次打压保温，因现场装修龙骨已经吊装，所以施工难度非常大，特别费用费时，人工费急剧增加；由于现场变更没有任何图纸和技术性文件同时又要配合装修封板，施工必须加班加点，无法按照正常的施工程序实现有计划的安排工人作息时间给施工带来巨大困难。鉴于以上情况，经双方协商，签证部分施工费自2011年8月1日之后（含2011年8月1日）给予1.2的难度系数，执行人工定额单价56元/工日。

四、嘉宝公司（乙方、承包人）与三利公司（甲方、发包人）签订《空调设备建筑安装工程承包合同》补充协议，双方约定：三利酒店冷却塔基础需要重新安装，冷却塔基础在原水泥基础上安装钢结构，钢结构的材料、运输、制作、工艺等均由乙方负责，工程结束后由甲方验收。费用33000元人民币整。付款方式为预付总造价的30%，工程完工验收合格后一周内付至总造价的95%，剩余的5%作为质保金，质保期一年。

五、嘉宝公司提交工程量清单，并称骑缝加盖了“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”章，按照双方约定的计价依据，嘉宝公司自行核定案涉工程产值为4455228.66（1728856.71+2726371.95）元。三利公司对该工程量清单的真实性与证明事项均不予认可。上述工程清单中施工方处签名的有李金彪、李军、李杰林、杨金发、付海朋签名；建设方处签名的有苏馨、徐田帅、吴曰飞；酒店筹建（酒店工程总指挥）处签名的有魏金先、王占明、宗传波、王学成等，审计方处签名的有陆建华、李佩佩、李春凤、付秀起、付骏冬、战新、蔡启法、何磊等。嘉宝公司申请依据其所提交的上述工程量清单对涉案工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托青岛志同工程造价咨询有限公司对嘉宝公司上述申请事项进行司法鉴定，该公司于2021年7月5日出具青志鉴造2021-063工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：开工至2011年7月，扣除甲供材后为1602063.02元；2011年8月至竣工，扣除甲供材后为2053132.51元，合计金额为3655195.53元。嘉宝公司提交签证单，并称经三利公司确认的签证共有97份，合计价款共计886914.65元，截止到2013年1月5日，涉案工程一直存在着工程变更情形，三利公司应向嘉宝公司支付签证项下工程款886914.65元。三利公司对其确认的部分予以认可，该工程经济性签证单是施工过程中工程量的变更，但是三利公司在过程付款时已经对确认部分进行了付款，因合同中约定主材为甲供，最终结算时，嘉宝公司应当将主材扣除后再计算其余项目。上述签证单中施工方处签名的有李杰林、杨金发、牛余军、李军签名；建设方处签名的有魏金先、王占明、吴曰飞、宗传波、王学成、李春凤等。嘉宝公司在其提交的代理词中主张上述签证单项下的工程价款为797770.65元（94559.2元＋586009.54元×1.2,其中2011年7月份前签证项下的工程价款为94559.2元，2011年8月后的586009.54元）。三利公司提交工作联系单，并称嘉宝公司未按照图纸设计施工，工程计量存在诸多问题，工期逾期严重等。上述工作联系单发包方签名有苏馨、王占明、宗传波、徐田帅、罗明进、吴曰飞、罗成等；上述部分工作联系单中承包方签名的有李军、李杰林、杨金发等。嘉宝公司对其相关人员签字的联系单予以确认，但不能证明三利公司主张的证明事项，对没有嘉宝公司签字的不予认可，嘉宝公司工作人员在材料中代表嘉宝公司同意在工程款中扣除6300元，嘉宝公司现依然同意从工程款中扣除6300元。嘉宝公司认可李金彪、李军、李杰林、杨金发、付海朋、牛余军均是其公司在涉案工程中授权的签字人员。三利公司认可“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”的章是其公司印章，并认可魏金先、王占明、罗成、邵守许、徐田帅、吴曰飞、罗明进、宗传波、王学成、付军旗、王加长、高进云、赵江涛、朱前进、闻红波是其公司工作人员。

六、嘉宝公司在其代理词中主张涉案工程总价款为4452966.18元（3655195.53元＋797770.65元），并称三利公司已向其支付3369545.48元（包括购销合同的价款147610元及维保合同的11000元），其中涉案合同工程款为3210935.48元（3369545.48元－147610元－11000元），尚欠其工程款1242030.70元（4452966.18元－3210935.48元）。三利公司称其已经支付工程款3369545.48元（包括维保合同的11000元，不包括购销合同的147610元），其中涉案合同工程款为3358545.48元（3369545.48元－11000元），三利公司未在一审法院规定的时间内就另行支付购销合同项下的款项147610元提交相应的付款凭证。嘉宝公司在(2018)鲁0214民初2619号案件中提交购销合同及维保合同，并称购销合同147610元、结算金额11000元，三利公司称对购销合同及维保合同真实性无异议。

七、嘉宝公司本案庭审中称涉案工程于2010年8月20日开工，未经竣工验收，三利公司于2012年10月1日进行使用，后对工程进行小范围内的检修，涉案工程已经完工，没有进行结算。三利公司在本案庭审中则称涉案工程于2010年8月20日开工，工程没有完工，并称嘉宝公司在(2018)鲁0214民初2619号案件中自认涉案工程未完工，三利公司在2013年12月26日经自行验收不合格，该工程于2014年初部分开始使用，没有进行结算，没有进行验收。嘉宝公司庭审中提交三利公司2012年9月20日的工作往来函，并称2012年10月1日为三利酒店试营业时间，三利公司将涉案工程投入使用的时间为2012年10月1日。三利公司对证据的真实性无异议，该工作往来函是因为三利公司的酒店工程预计在2012年10月1日试营业，工地上其他施工方均加班加点的抢进度，唯独嘉宝公司原本2个月就可以完工的工程不管我们如何要求却迟迟不施工，无奈之下发函告知。嘉宝公司提交收条并称其公司于2015年1月16日将涉案工程竣工图交付三利公司工作人员王娜。三利公司对此均不认可，并称王娜不是其公司员工，嘉宝公司从未向其提交过涉案工程竣工图。嘉宝公司提交快递单、邮寄信息、决算书，并称其公司于2017年1月5日向三利公司邮寄决算书。三利公司对此均不认可，称其公司没有收到嘉宝公司的决算书。嘉宝公司提交的该决算书显示的时间为2013年10月29日。

八、三利公司提交技术标准和验收规范、工程签证单等，并称嘉宝公司未按照双方签订的技术标准和验收规范施工，施工过程中多次出现漏水问题及工期拖欠给装修总承包单位浙江银建装饰工程有限公司造成的损失共计752617.50元。三利公司提交莫丽斯酒店、附属楼及公寓楼空调维修合同，并称嘉宝公司未按照双方签订的技术标准和验收规范施工，导致涉案工程后期出现大面积漏水，无奈其公司只能再次对涉案工程部分进行重新施工，重新施工产生的费用共计2528000元。嘉宝公司对工程签证单及维修合同的真实性无法确认，认为无其公司的确认，是案外人与三利公司之间所形成的，与其公司无关，早已超过双方约定的质保期限，不能证明三利公司已实际履行了合同及支付了合同约定的金额。

一审法院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为一是嘉宝公司的起诉是否超过诉讼时效的问题？二是三利公司是否欠付嘉宝公司工程款问题？三是三利公司的反诉主张应否支持的问题？关于第一个争议焦点。庭审中双方均认可未进行结算，双方对此亦未达成一致意见，即起诉前双方涉案工程总价款并未确定，双方债权债务关系没有最终确认，因此诉讼时效并没有开始起算，嘉宝公司起诉并未超过诉讼时效，故三利公司抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。对于涉案《建筑安装工程承包合同》项下工程总价款，应当根据青岛志同工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告及双方提交证据综合认定。1.就嘉宝公司提交工程量清单项下的工程价款，一审法院认为，嘉宝公司提交的工程量清单均有双方相关工作人员签名，三利公司亦骑缝加盖了“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”章予以确认，并依法由鉴定机构对该工程量清单项下的工程价款予以司法鉴定，经鉴定该部分造价为3655195.53元，该鉴定程序合法，鉴定机构根据实际情况做出的鉴定意见客观公正，一审法院予以采信。2.就嘉宝公司提交的签证单项下的工程价款，一审法院认为，嘉宝公司提交的签证单均有双方相关工作人员签名，三利公司在签证单上并加盖了“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”章予以确认，结合双方补充协议的有关约定，经核算，一审法院对嘉宝公司主张的签证单项下的工程价款797770.65元予以认定。综上所述，涉案工程款总价款为4452966.18元。对于三利公司就涉案《建筑安装工程承包合同》项下工程已付款数额问题。嘉宝公司称三利公司已向其支付3369545.48元（包括购销合同的价款147610元及维保合同的价款11000元），并称三利公司已支付该涉案合同工程款为3210935.48元（3369545.48元－147610元－11000元）。三利公司认可其支付嘉宝公司3369545.48元，并称其已支付嘉宝公司该涉案合同工程款为3358545.48元（3369545.48元－11000元）。对于购销合同的价款147610元，三利公司虽称该147610元不包括在其已经支付嘉宝公司该3369545.48元中，但其未就另行支付嘉宝公司购销合同项下的价款147610元提交相应的付款凭证予以证实，其对此应承担举证不能法律后果，故一审法院认定三利公司已付该涉案合同项下工程款数额为3210935.48元（3369545.48元－147610元－11000元）。综上，三利公司尚欠嘉宝公司工程款金额1242030.70元。庭审中嘉宝公司自述同意从应付工程款中扣除6300元，系自行对其权利进行处分，不违反法律规定，一审法院对此予以确认。三利公司还应依法支付嘉宝公司工程款1235730.70元，一审法院对此予以支持。对于嘉宝公司主张的违约金。一审法院认为，因双方未结算，该涉案合同的工程款数额并未确定，双方在该合同中约定经双方协商后确认本工程竣工结算价款后三利公司再向嘉宝公司支付工程款，综合考虑双方的约定及鉴定情况，一审法院认为，嘉宝公司该违约金主张自鉴定报告出具之日起（即2021年7月5日）至实际付款之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算为宜，过高部分一审法院不予支持。关于第三个争议焦点。对于三利公司要求嘉宝公司支付工期逾期违约金的主张。根据双方签订的《建筑安装工程承包合同》及补充协议，以及工程量清单、签证单可以看出，三利公司在嘉宝公司施工过程中存在方案不能确定、设计图纸不完善及提交不及时、大面积变更等情形，致使嘉宝公司的施工难度及工程量增加，由此看见造成工程逾期并非系嘉宝公司原因造成，故三利公司该违约金主张，于法无据，一审法院不予支持。对于三利公司主张签证单项下的损失，该签证单系三利公司与案外人之间的签证，嘉宝公司对该签证单并不认可，三利公司未举证证明该签证单已由嘉宝公司进行了确认，亦未举证证明其已承担并支付了该部分费用，三利公司对此应当承担举证不能法律后果，一审法院对三利公司主张的该部分损失不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，双方均认可涉案工程未经双方竣工验收，三利公司亦自述于2013年12月经自行验收后已使用涉案工程多年，双方合同约定的质保期亦为贰个供冷和供热期即二年，其所提交的维修合同的时间发生在2020年和2021年，该维修时间已超过双方约定的质保期，故三利公司主张的该部分损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、青岛三利集团有限公司于本判决生效之日起10内支付青岛嘉宝机电工程有限公司工程款1235730.70元，并承担以1235730.70元为基数自2021年7月5日起至实际付款之日止参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算的违约金。二、驳回青岛嘉宝机电工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回青岛三利集团有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32400元，由青岛嘉宝机电工程有限公司负担19888元，青岛三利集团有限公司负担12512元。反诉案件受理费19220元，由青岛三利集团有限公司负担。

二审审理期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交证据如下：证据一、法定代表人授权委托书2份，被上诉人法人身份证复印件1份，袁震身份证复印件1份，杨金法身份证复印件1份。证明：涉案工程的委托人系袁震，冷却塔工程的委托人系杨金法，其他人均不是法定委托人，所签收的资料无效。

证据二、青岛三利集团有限公司与山东格瑞德集团有限公司签订的《工程安装承包合同》及（2018）鲁02民终8429号判决书各1份。证明：李杰林系山东格瑞德公司的项目经理，2011年8月上诉人与第三人山东格瑞德集团有限公司签订《工程安装承包合同》，第三人山东格瑞德公司的委托人系李杰林，负责施工上诉人的“莫丽斯酒店室外管网工程”，且该工程已在法院有生效判决，案号为（2018）鲁0214民终8429号。李杰林非被上诉人员工及委托人，其也不可能在本案涉案工程中签署资料，而被上诉人一审提交的证据三工程量清单中的第18页、19页、20页、23页，证据四签证单中第51页、53页、54页施工单位负责人处均是李杰林签字，由此可以证明被上诉人一审提交的证据三工程量清单系伪造证据，其行为已构成刑事犯罪。

证据三、（2018）鲁0214民初2619号案件2018年6月5日庭审笔录第6页及被上诉人在此案中提交的证据6双方于2011年10月16日签订的《建筑安装工程承包合同补充协议》各1份。证明：因涉案工程工期顺延双方又重新补充协议，对工程完工时间重新进行了约定，被上诉人在（2018）鲁0214民初2619号案件提交的证据6举证证明，补充协议中约定大酒店采暖系统竣工时间2011年10月25日，大酒店空调系统竣工时间2011年11月5日。被上诉人实际未施工完毕涉案工程，依据被上诉人2018年起诉涉案工程时，自称的竣工时间为2013年10月，即便按照本案主张的大酒店试运营时间计算也逾期331天，被上诉人按照约定应承担逾期违约金。且被上诉人施工的涉案工程存在诸多质量问题。

证据四、（2018）鲁0214民初2619号案件起诉状1份、（2018）鲁0214民初2619号案件庭审笔录3页，（2020）鲁0214民初390号案件庭审笔录3页。证明：被上诉人从2018年起诉开始针对涉案工程的竣工时间一变再变，就是为了混淆视听，具体如下：（2018）鲁0214民初2619号案件中起诉状中被上诉人主张的工程竣工时间为2013年10月；2018年6月5日庭审笔录第7页中被上诉人提交证据8证明2013年10月29日工程结束；2018年6月21日庭审笔录第4页被上诉人称竣工时间为2013年1月5日；2019年6月26日庭审笔录第3页被上诉人称2013年4月、5月完工，没有进行验收，没有进行结算，2013年10月正式使用。（2020）鲁0214民初390号案件中2020年6月12日庭审笔录第5页被上诉人提交证据4证明到2013年1月5日工程还在施工；第6页被上诉人提交证据6证明涉案工程投入使用是时间是2012年10月1日；第10页被上诉人称工程未经竣工验收，由三利公司于2012年年底投入使用。由此可见，涉案工程一直处于未完工状态，被上诉人庭审中针对自己主张的观点信口开河，几次庭审中提交的证据及主张前后矛盾，目的就是为扰乱法官判断、逃避工程逾期所要承担的违约责任，一审法院未查明案件事实。

证据五、付款凭证5份。证明：上诉人自行维修空调已经支付的费用共计1424650元，合同剩余部分尚未结算完毕。

证据六、建设单位通知单2份、工作往来函10份。证明：被上诉人施工过程中因质量问题及工期逾期等产生损失赔偿费60000元，被上诉人签字确认要求从工程款中扣除，故应从最终结算的工程款中将此部分损失赔偿费予以扣除。

被上诉人质证称，上诉人现提交的全部证据本都应该在一审中提交，其现在提交的这些证据都不能证明其主张，依据民诉法的规定，因为上诉人存在逾期举证的问题。请求法院对其所限举证的证据不予采信，如法院认为与关联与基本事实相关的话，也请法院对上诉人予以处罚。

对证据一，对该证据的真实性没有异议，其证据与本案无关，其他人员系被上诉人的施工人员，具有一定的代表效力。

对证据二，对该证据的真实性不能确认，被上诉人认为即便李杰林确实具有其他的身份，但李杰林在本案有关材料中的签名具有代表被上诉人的效力，仅因李杰林具有其他人员的身份，就认定李杰林在本案有关材料中的签字为伪造，观点十分荒谬，不能成立。李杰林其实相当于被上诉人一个项目副经理，就是杨金发下面的一个人，

对证据三，上诉人所主张的工程逾期集资工程质量问题，一审法院已经查明，工程逾期系因上诉人在施工过程中多次的变更导致的工程质量问题，也已超出涉案工程的质保期，均与被上诉人无关。

对证据四，投入使用和未经竣工验收属于两个不同的概念，并不矛盾。一审法院认定的涉案工程的使用时间为2014年初，2014年初是上诉人自认，涉案工程确实没有经过竣工验收环节，直接由上诉人使用，在之前被上诉人对实际使用的时间是不能证明的，所以表述上有些不准确，也是可以理解的。

对证据五，真实性无异议，该证据与本案无关，涉案工程超过质保期之外，上诉人委托他人对涉案工程进行所谓的维修，是其自行处理涉案工程的权限事宜，与被上诉人无关。一审法院对此已经做出正确的认定。

对证据六，真实性无异议。但上诉人已在一审中举过五份工作往来函，其中涉及到的扣款金额总共是6300元，被上诉人已经在一审时同意扣减，并由一审法院进行了扣减。现对其他证据被上诉人不予认可，对于在一审过程中所提交的工作往来函中有杨金发同意扣款的被上诉人方认可，是因为被上诉人为了给予结案，但并不代表被上诉人对他所有的罚款都是认可的，上诉人所主张6万元的损失是按照倍数计算出来的，被上诉人认为这种计算方式不妥，因为杨金发在多处的签名处已经明确说了此款项从工程款中扣除，所以并不存在逾期缴纳是罚款的理由，被上诉人认为不应当乘以倍数。

二审中，上诉人提交鉴定申请，申请对被上诉人一审提交工程量清单中加盖公章真实性进行鉴定。被上诉人认为上诉人所提交多份公章往来函中均加盖“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”印章，往来函中印章与工程量清单印章一致。本案一审中上诉人对真实性提出异议但未申请鉴定，不申请鉴定的法律后果应由上诉人承担。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点是对被上诉人施工工程量确认、被上诉人是否存在违约事实以及是否应承担上诉人主张质量损失。

就工程量确认问题，被上诉人提交工程量清单和签证单予以证实，上诉人认为被上诉人提交的签证单均是施工过程中的签证，已包含在总工程量中，一审鉴定的是涉案工程的总工程量，总工程量已经包含了此部分的签证，不应重复计取。对此本院认为，原审鉴定明确依据是工程量清单，原审鉴定报告依据也是工程量清单，上诉人主张鉴定报告系针对涉案总工程量缺乏事实依据，从内容看，工程量清单与签证单也不能确认存在重复计算的情形，上诉人提交聊天记录不能反映上诉人上述主张，本院不予支持。

被上诉人提交工程量清单中施工方处签名的有李金彪、李军、李杰林等人签名；建设方处签名的有苏馨等，酒店筹建（酒店工程总指挥）处签名的有魏金先、王占明等，审计方处签名的有陆建华、李佩佩等人签名，被上诉人提交的工程量清单有双方相关工作人员签名，部分清单加盖“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”印章，工程量清单亦骑缝加盖了“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”章，综合本案事实，上述证据可以证实清单中载明工程相应工程量情况，原审中上诉人亦未对“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”印章真实性申请鉴定，也未提交相应施工图纸，原审依据该工程量清单委托鉴定工程价款本院予以采信。二审中上诉人对工程量清单加盖“青岛三利集团有限公司大酒店筹建指挥中心”印章鉴定申请本院亦不予准许。

关于被上诉人是否存在违约事实问题，根据双方承包合同、补充协议，以及施工工程量清单、签证单，上诉人在施工过程中存在方案不能确定、设计图纸不完善及提交不及时、大面积变更等情形，导致施工难度及工程量增加，造成工程逾期并非被上诉人原因造成，本案中上诉人违约金本院不予支持。涉案工程上诉人认可于2013年12月自行验收后已使用，双方合同约定的质保期亦为两个供冷和供热期，此后上诉人主张质量问题及相应损失，缺乏关联性及事实依据，本院亦不予支持。

原审中，同意从应付工程款中扣除6300元，原审法院已在工程款中予以扣除，上诉人相关上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人青岛三利集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35142元，由上诉人青岛三利集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　盛新国

审 判 员　　王化宿

二〇二二年六月十六日

法官助理　　宋　甜

书 记 员　　王庆光

书 记 员　　李珊珊