上海巨欣装饰设计有限公司、青岛三利集团有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁02民终14018号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海巨欣装饰设计有限公司，住所地上海市崇明区富民支路58号1336室（上海横泰经济开发区）。统一社会信用代码91310230664321931M。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东凌恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东凌恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道2号工业路路北。统一社会信用代码9137020072782932X0。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁渡环律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司职工。 上诉人上海巨欣装饰设计有限公司（以下简称巨欣公司）与上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨欣公司上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初4390号民事判决书第一项并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决遗漏了三利公司应当返还2.5%质保金94,213.82元及利息。根据双方签订的《老年活动中心室内装饰工程承包合同》第六条约定，“工程全部施工完毕，经甲方验收合格，付至审定值的95%，剩余5%为质保金。装饰、机电工程质保期为两年，防水工程质保期为五年，质保期满两年后无质量问题付至审定值的2.5%、质保期满五年后无质量问题一次性无息付清”。截止2022年6月1日，该工程质保期已经满五年。剩余2.5%的质保金为94,213.82元（3768552×2.5%=94,213.82元）及利息应该一并支付。综上，一审判决漏判三利公司应当返还质保金94,213.82元及相应的利息，恳请二审法院查明事实并依法改判，以维护上诉人的合法权益。 三利公司答辩称：不同意巨欣公司的上诉请求，请求人民法院依法驳回巨欣公司的上诉请求，具体同三利公司上诉状意见。 三利公司上诉请求:1.请求撤销(2022)鲁0214民初4390号民事判决，依法改判巨欣公司的诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用等由巨欣公司承担。事实与理由:一审法院审理事实认定错误、适用法律错误导致判决结论错误，二审法院应依法查明案件事实予以改判或发回重审。一、一审法院认定涉案工程总价款数额以山东嵩德工程管理有限公司作出的审核报告为准属认定事实错误，若双方都不认可审计报告，应由法院重新委托鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定。1.建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》的通知财建[2004]369号第三章第十四条第(二)2小条规定:单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总(承)包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询进行审查。项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。第四章第十八条争议处理规定:工程造价咨询接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按约定的争议或纠纷解决程序办理。2.三利公司对山东嵩德工程管理有限公司作出的结算报告不认可，重新委托的审计单位，若巨欣公司不认可，双方达不成一致的，应由法院重新委托鉴定机构进行重新鉴定。二、工期超期违约金的问题,按照合同约定涉案工程于2017年5月30日竣工，巨欣公司实际工期拖延4个月，于2019年9月底才完成，严重违约。按照合同约定巨欣公司应按合同总价款的日2%承担违约金。三、一审法院以案涉工程已经实际交付使用，三利公司以工程质量问题主张违约金为由不予认定，显属认定错误，恳请二审法院予以纠正。三利公司追究巨欣公司的施工质量违约金是施工过程中产生的质量问题，依据的是双方签订的《老年活动中心室内装饰工程承包合同》第十七条违约责任约定;期间三利公司不断的发函提醒、告知巨欣公司施工质量违约的追究合同有明确约定以引起巨欣公司的重视和及时纠正;该质量问题系巨欣公司导致，因为往来函最能体现施工现场当天的真实情况，并且全面、客观反映当时施工现场的质量问题，况且巨欣公司是具备法律规定非常专业的施工主体，三利公司通过往来函告知其施工质量问题，并且巨欣公司也予以认可施工过程中存在质量问题，所以施工质量的违约事实和违约金从工程款双倍扣除也已经巨欣公司签字确认，没有争议，应予以支持。四、一审法院以《工程项目竣工决算审计协议书》在涉案工程尚未开工就确认了结算报审值,该条款的设定不符合客观实际情况为由不予支持超报审计违约金，显属认定错误，恳请二审法院予以纠正。1.一审法院一方面在认定工程总价款数额是采用该《工程项目竣工决算审计协议书》的第一条，一方面又以本协议第六条不符合客观事实为由不予支持超报审计违约金，属自相矛盾。2.该《工程项目竣工决算审计协议书》系合同签订时双方就已经就审计问题进行了充分沟通，并作为合同附件签订了本协议，涉案工程施工完毕后，巨欣公司报审时才将结算报审值填的数额4,571,710.41元填到了协议书上，委托审计后巨欣公司称有漏报项目，后来将报审值提到了4,807,920.16元。3.协议书中第六条约定，原告报审值比审计公司审定值差额>10%以上的，超出部分由原告按照超出额的80%承担违约金给被告，直接从应支付的工程结算款中扣除。案涉工程原告报审结算值为4,807,920.16元，审核结算值为2,456,742.49元，审减值为2,351,177.67元。原告报审值比审计公司审定值差额超报2,351,177.67元，超报比例95.7%，超出部分由原告按照超出额的80%承担违约金，即1,880,942.13元。4.同类案件平度市人民法院判决青建集团股份公司支付山东三利给水设备公司结算报审违约金2,445,896.07元，中院二审也维持了一审判决。五、三利公司不应承担工程款利息。就案涉工程竣工结算审计事项，双方并未针对审计结算结果达成一致意见，且依据双方签订的《工程项目竣工决算审计协议书》第六条约定，巨欣公司应承担超报违约金。但是，结算报告双方盖章确认后，巨欣公司却不愿承担该违约金，因此一直拖延，拒绝结算，直至起诉至法院。故结算报告确认后案涉工程款无法支付的责任不在三利公司，而在巨欣公司，故三利公司不应该承担工程款利息。综上所述,按照双方合同约定及巨欣公司签字确认的往来函件及《工程项目竣工决算审计协议书》，巨欣公司已对其施工过程中的违约金责任及应该承担的违约金进行了签字确认,三利公司不但不欠付被申请人工程款，更无需支付违约金。反而巨欣公司还应支付申请人违约金。故一审法院事实认定错误、适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，纠正一审法院的错误判决。 巨欣公司答辩称：一审法院除了工程款的计算有笔误之外，其他关于案件事实的认定正确，适用法律正确。应当驳回三利公司的上诉请求，支持巨欣公司的上诉请求。一、关于涉案装饰工程的造价，应当以2019年1月26日，山东嵩德工程管理有限公司出具的《对“三利老年活动中心室内装饰”工程结算的审核报告》为准。该《审核报告》是依据合同约定由三利公司指定、巨欣公司配合三利公司审计公司依法做出的审核，对双方当事人都有约束力。再者，该《审核报告》出具后，三利公司从未提出过异议，一审法院采纳山东嵩德工程管理有限公司出具的《审核报告》出具的审核值作为涉案装饰工程的造价是正确的。在巨欣公司起诉后，2020年又自行委托普信达成项目管理有限公司对涉案工程进行审核并于2020年4月20日出具《老年活动中心室内装饰工程结算报告》，普信达成项目管理有限公司并未取得全部的施工资料、工程变更签证及增加的工程签证，缺少现场签证单、装饰工程主材及安装批价单，未将一审原告施工的44分签证单的工程量予以计算，该《审计报告》也明确记载缺少签证部分、配合电梯施工费等若干项，执行合同约定套额计算及按青岛市信息价下浮10%也没有审计依据。该《审计报告》依据合同约定及法律规定都不能作为计算巨欣公司装饰工程的造价的依据。二、三利公司以工期违约主张违约金没有事实和法律依据。三利公司一审提交的证据中有三份工作往来函，2017年3月27日的往来函是关于对施工现场出现的质量问题进行处理的事宜，2017年6月5日的往来函是关于施工现场卫生形象问题的事宜，2017年5月9日的往来函是关于现场使用材料与封样不符的事宜，所有的往来函的日期均在合同约定的工期范围内，且三利公司均未在往来函及审计时要求巨欣公司承担违约金。三、《工程项目竣工决算审计协议书》是无效的，三利公司没有证据证明该协议上的报审额是经双方当事人协商后填上去的。原《三利老年活动中心装饰施工承包合同》第十六条同样约定了竣工结算条款，并不能因一审法院引用了《工程项目竣工决算审计协议书》第一条就认定该《协议》的效力。建设工程施工过程中存在很多变量，要根据甲方及施工需要作增加或变更施工，最终以乙方实际施工的工程量提报工程产值，三利公司处于发包方的优势地位，提前预设工程量不符合实际情况。四、关于工程款的利息的问题，三利公司未及时支付巨欣公司的工程款应当支付利息，这是法律的规定，巨欣公司无需再次赘述。综上，希望贵院驳回三利公司的上诉请求，支持巨欣公司的上诉请求。 巨欣公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令三利公司支付巨欣公司装饰工程款1,232,552.89元及利息。2.本案的诉讼费用由三利公司承担。 三利公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判巨欣公司支付三利公司违约金2,100,000元（具体以法院委托鉴定数额为准）；2.本案的诉讼费用由巨欣公司承担。 一审法院认定事实： 一、2017年3月12日，巨欣公司（乙方）与三利公司（甲方）签订《老年活动中心室内装饰工程承包合同》，由巨欣公司负责三利公司位于青岛市城阳区××工业园××室内装饰工程。工程工期80天，从2017年3月12日开工至2017年5月30日竣工。该合同约定：“……五、合同价款及结算方式：合同总价约计2480000元（人民币大写：贰佰肆拾捌万元整）。……六、1.本工程无预付款；2.工程全部施工完毕，经甲方验收合格，付至合同额的70%；3.工程竣工经三利公司验收合格书面确认之后，乙方在15日内提供结算报告，审计决算结束双方认可后，付至审定值的95%，剩余5%为质保金。装饰、机电工程质保期为两年，防水工程质保期为五年，质保期满两年后无质量问题付至审定值的2.5%、质保期满五年后无质量问题一次性无息付清……十一、竣工结算1.应当于工程竣工后及时办理竣工结算手续，乙方具体按本合同附件“工程项目竣工决算审计协议书”执行，乙方提报的竣工决算材料必须及时准确，巨欣公司竣工后15日内全部按照行业规范提交完毕，因资料提交不全拖延审计，乙方承担一切责任。2.为方便尽快办理结算，乙方须授权委托专人负责该项目的结算工作及与结算相关的经济事务工作，且在该工程审计期间不得换人，按工程结算审核程序签字确认结算核对的阶段性结果及最终结果，并按时参加三方约定结算审计相关会议、资料提供和现场测量等工作……十六、工程联系人甲方委托***同志为本项目甲方委托代理人，乙方法人书面委托***同志为本项目乙方委托代理人，负责本合同的履行、往来函的签收、技术资料和有关签证的手续，非书面委托的代理人签字一律无效。委托代理人出现变更时，应当在变更当日书面通知对方，否则造成损失的，由责任方自行承担损失。十七、违约责任1.甲方在乙方施工过程中无质量问题、无谎报工程量及工期无拖延等过错情况下不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按应拨付工程款的日2%（百分之二）承担违约金给乙方；若乙方不能在工期约定时间内保质保量完成工程，则每超期一天由乙方按合同总价的日2%（百分之二）承担违约金给甲方…5…对于履行过程中出现质量问题的，根据情节，以每次递增的方式由乙方承担违约金：第一次出现问题，乙方承担10000.00元（大写人民币：壹万元整）以上违约金给甲方；第二次出现问题，乙方承担30000.00元（大写人民币：叁万元整）以上违约金给甲方；若之后再屡次出现问题，从第三次开始，则每次按照上次违约金的次×倍数递增的计算方式执行……10.甲乙双方出现违约在向对方支付违约金时，在违约事实发生后24小时内现金支付，可按照违约金额的50%执行；超过24小时，在2日内支付的，应按照违约金全额执行；若超过2日拒不支付，则从工程款或其他款项中执行扣除，按照应支付违约金额的3倍标准执行……” 二、签订合同当日，巨欣公司与三利公司签订《工程项目竣工决算审计协议书》，该协议书约定：“一、工程竣工经甲方验收合格书面确认后，乙方在30天内提报全套完整的竣工结算资料，甲方收到全面准确的资料后，委托有资质的造价事务所（以下称“审计公司”）进行工程结算审计，审计结果经甲方、乙方及审计公司三方共同签字确认后方可付款……三、乙方确认结算报审值4,571,710.41元（大写人民币：肆佰伍拾柒万壹仟柒佰壹拾元肆角壹分）已包含本工程项目施工承包范围内全部造价要求，不再增加任何结算资料；对于正式提报结算日期，即2017年11月28日之后新发生的经济事项（如：甲方要求追加变更的工程量）单独另行结算，与本次报审结算无关……六、乙方承诺提报工程结算值前已经反复仔细核算无误，报审完全客观实际、实事求是，不存在任何虚报瞒报多报等弄虚作假行为，如乙方提报的结算报审值4,571,710.41元（大写人民币：肆佰伍拾柒万壹仟柒佰壹拾元肆角壹分）与审计公司审定值相差，差额≤5%时，按照国家有关审计的标准规定执行；若乙方报审值比审计公司审定值差额超出5%以上时，在5%＜差额≦10%内的，超出部分由乙方按照超出额的50%承担违约金给甲方；在差额＞10%以上的，超出部分由乙方超出额的80%承担违约金给甲方；直接从应支付的工程结算款中扣除……” 三、2018年9月15日，三利公司委托山东嵩德工程管理有限公司对涉案工程造价进行结算审核。2019年1月26日，山东嵩德工程管理有限公司作出《山东嵩德工程管理有限公司审核报告》，该报告审核结果为：原报结算值为4,807,920.16元；审核结算值为3,768,552.89元；审减值为1,039,367.27元。巨欣公司对该报告审核结果予以盖章认可。三利公司对该审核报告结果不予认可，又另行委托普信达成项目管理有限公司进行复审。2020年4月8日，普信达成项目管理有限公司作出《老年活动中心室内装饰工程结算报告》，该报告审核结算值为2,456,742.49元。巨欣公司对第二次审核结果不予认可。截至起诉之日，三利公司已支付巨欣公司工程款2,536,000元。 一审认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、涉案工程总价款、剩余未付工程款数额及应付利息的数额；二、巨欣公司是否应该支付三利公司工期超期违约金；三、巨欣公司是否应该支付三利公司施工质量问题违约金；四、巨欣公司是否应支付三利公司超报审计违约金；五、巨欣公司是否应支付三利公司施工过程中违约罚金。一审法院逐一评判如下： 一、关于涉案工程总价款、剩余未付工程款数额及应付利息的数额问题。根据原、三利公司签订的《工程项目竣工决算审计协议书》的第一条，双方已经对工程结算方式作出约定，即巨欣公司提供整套完整的竣工结算材料，三利公司委托审计公司进行工程结算审计。三利公司委托了山东嵩德工程管理有限公司审计，巨欣公司对审计结果予以认可后，三利公司却不同意以审计的结算金额进行付款，另行委托普信达成项目管理有限公司进行审计。一审法院认为，根据该协议约定，双方已经将委托审计公司的选择权交给了三利公司，三利公司在选择审计公司时应当尽到审慎选择义务，在已经确认审计公司的情况下，对于审计公司的选择不应该变更。因此，一审法院认为，涉案工程总价款结算数额应以三利公司首次选择的山东嵩德工程管理有限公司作出的审核报告为准，工程总价款为3,768,552.89元。根据巨欣公司、三利公司签订的《老年活动中心室内装饰工程承包合同》第六条第三款，三利公司应在2019年1月26日支付巨欣公司工程款3,580,125.24元(3,768,552.89元×95%)，三利公司已支付巨欣公司2,536,000元，尚欠1,044,125.24元未付。三利公司应在2019年6月1日支付质保金94,213.82元（3,768,552.89元×2.5%）。因此，三利公司应当支付巨欣公司工程款及质保金共计1,138,339.06元。关于相应利息问题的确认。三利公司应支付巨欣公司以1,044,125.24元为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息和自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；三利公司应支付巨欣公司以94,213.82元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息和自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 二、关于工期超期违约金问题。本案中，三利公司根据巨欣公司提交的相关竣工材料，根据双方的约定，选择山东嵩德工程管理有限公司对工程进行审计的行为，说明三利公司对巨欣公司的施工工程工期、工程质量没有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。三利公司未能举证证明巨欣公司存在工程超期的事实，因此，对于三利公司主张巨欣公司支付工期超期违约金，一审法院不予支持。 三、关于施工质量问题违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持…”，装饰装修工程属于建设工程的范畴，本案涉案工程已经实际交付使用。因此，三利公司以工程质量问题主张违约金，一审法院不予支持。 四、关于巨欣公司是否应支付三利公司超报审计违约金问题。巨欣公司、三利公司签订的《工程项目竣工决算审计协议书》第六条，确定了巨欣公司提报的结算报审值为“4,571,710.41元”，与同日签订的《老年活动中心室内装饰工程承包合同》约定的数额2,480,000元相差2,091,710.41元。在涉案工程尚未开工就确认了结算报审值，该条款的设定，不符合客观实际情况，明显与常理不符。因此，一审法院认为该协议第六条为无效条款。对于三利公司要求支付超报审计违约金，一审法院不予支持。 五、关于巨欣公司是否应支付三利公司施工过程中违约罚金问题。根据三利公司提交的经双方现场项目负责人签字《工作往来函》，可以确认巨欣公司同意扣除相关款项。庭审中三利公司自认已收到5000元违约金。因此，巨欣公司应支付三利公司主张的违约罚金8000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条、第十四条、第十六条、第十七条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、三利公司于判决生效后十日内支付巨欣公司工程款及质保金共计1,138,339.06元；并承担以1,044,125.24元为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息和自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；以及以94,213.8元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息和自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、巨欣公司支付三利公司罚金人民币8000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回三利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,893元（巨欣公司已预交），由三利公司负担。反诉费11,800元，由三利公司负担11,750元，由巨欣公司负担50元。反诉保全费5000元，由三利公司负担。 二审时，巨欣公司向本院提交如下证据： 证据一、2017年7月15日，三利公司发给巨欣公司的往来函复印件一份，明确表示“贵司承揽我司的老年活动中心室内装饰工程，根据甲乙双方合同约定：自2017年3月12日开工至2017年5月30日竣工，工程竣工后，乙方在15日内提供结算报告及相关资料。”证明事项：涉案工程如期竣工，并不是三利公司所称的9月底才完工，巨欣公司并未违约。 证据二、城阳区人民法院（2021）鲁0214民初2443号民事调解书复印件一份，城阳区人民法院（2022）鲁0214民初4390号民事裁定书复印件一份，城阳区人民法院（2022）鲁0214执3039号执行裁定书复印件一份，三利公司和巨欣公司签订的《青岛三利集团公租房施工项目违约责任界定表》复印件，《关于公租房施工合同工期违约的处理协议》原件，《公租房西单元15-28层内装饰施工项目施工承包合同补充协议》原件（2014年3月25日签订），《公租房西单元15-28层内装饰施工项目施工承包合同补充协议》原件（2014年7月21日签订），相关材料一宗。证明事项：上诉人和被上诉人上一个案子，公租房项目，因为主体工程逾期，导致后续的装修装饰工程即涉案工程也不得不延期，三利公司处于优势地位，巨欣公司不得已签下了大量的不平等协议，支付巨额违约金。对比本案，没有此类协议的存在，一定程度上也能证明巨欣公司没有逾期。2014年的工程，至今未付清工程款，126万元的工程款，被调解到84万元，而且三利公司超期一个月才打入法院账户，并且在本案一审的诉讼过程中，三利公司提出了反诉，并以此为由查封了在法院账户的84万元，因为该笔款项巨欣公司已经转让给了案外人***，案外人***提起了执行申请，被城阳法院驳回申请。作为实际施工人的***2020年起诉至今仍未拿到工程款。三利公司的行径可见一斑。 证据三、三利公司于2017年7月20日发送给巨欣公司的往来函件1份；证明事项：同证据一的证明事项。 经本院质证，三利公司辩称：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据系复印件，不予质证。对证据二法院文书的真实性无异议，但与本案没有关联性。其他证据也是上一个工程，与本案无关。对证据三的真实性予以认可，对证明事项不予认可。该往来函件中第1段仅是对合同内容的陈述，并非是对开工及竣工日期的认可。该函件的签发日期为2017年7月20日，三利公司提交的证据二施工现场信息日报表日期为2017年7月3日，两份证据相互印证，足以证明巨欣公司施工工期逾期至少34天。且该函件记载的核心内容为催促巨欣公司提交结算资料，由此可见，涉案工程一直不能竣工结算的原因在于巨欣公司。且涉案工程的结算是每一段时间对该时间段进行的施工进行结算资料的提报，因此，该份函件与涉案工程的竣工没有关联性。 二审时，三利公司向本院提交如下证据： 证据一、工程项目审计违约责任承担申请原件1份。证明事项：2019年6月13日巨欣公司向三利公司提出审计违约责任的承担申请，表示其愿意按照实际违约金额缴纳624,223.40元审计违约金，对超审的违约事实进行了自认。 证据二、老年活动中心内装饰工程项目施工现场信息日报表原件1份。证明事项：截止2017年7月3日涉案工程仍在继续施工，截止到2017年9月30日才完工。即使按照信息日报表的日期计算完工时间，巨欣公司也应当承担逾期违约金1,686,400.00元（2480000*2%*34天）。 经本院组织质证，巨欣公司辩称：对证据一的真实性无异议，证明事项有异议。2019年1月份山东嵩德工程管理有限公司出具《工程审计报告》后，巨欣公司多次与三利公司交流按《工程审计报告》审计的数额付款，但三利公司不愿按该审计报告的审计造价付款，强行要求我方承担624,223.40元的审计违约责任，因三利公司处于优势地位，无奈，巨欣公司向三利公司提交申请，如果对方及时付款则承诺承担15万元的审计违约责任，该证据上手写的“按照实际违约金额缴纳624,223.40元”是三利公司在该申请书做的批注，也就是三利公司不同意巨欣公司申请承担15万元就及时付款的承诺，继续施压巨欣公司承担所谓的624,223.40元违约金，其后，三利公司又自行委托普信达成公司对涉案工程进行审核并出具审核报告，证明三利公司没有按巨欣公司申请承诺履行的意思表示，最终该申请没有实际履行，故该申请对双方没有约束力。对证据二的真实性无异议，证明事项有异议。该报表虽然显示《老年活动中心内装工程项目现场信息日报表》，但实际是三利公司增加的相邻一栋消防楼的一至四层卫生间施工及电梯改造施工，因工程量不大，就以增加工程量的方式完成并计算在老年活动中心项目之中，该增加的工程量在最终的结算签证中都有体现，且原施工合同工程量清单是没有电梯改造施工的，故老年活动中心项目并没有逾期。从巨欣公司与三利公司工作函及审计沟通的资料中，从未提起过巨欣公司违约及存在违约的证据，巨欣公司在一审三利公司提交、二审巨欣公司提交的三利公司于2017年7月15日及20日两次催促巨欣公司尽快提交结算资料的工作往来函，可以佐证巨欣公司没有违约。退一步讲，工期违约属于建设工程索赔的范畴，巨欣公司即使有轻度违约，三利公司在一定时间不主张，已经超过建设工程通用条款28天索赔期限，三利公司不能以工期逾期对抗应支付工程尾款。 二审查明的案件事实与一审一致。另查明： 一、上巨欣公司与三利公司2017年3月12日签订的《老年活动中心室内装饰工程承包合同》第十二条竣工验收和交接约定：1.本工程竣工验收时，必须满足国家颁布的相关建筑施工验收规范、设计规范、质量验收标准。当标准不相同时以标准较高的为准。如验收时达不到标准，乙方在甲方限定时间内无偿整改。整改达不到标准的甲方有权暂停支付（结算）工程款，且乙方应退回甲方已支付的相应工程款。2.工程竣工验收时，乙方书面通知甲方并提供竣工验收技术资料，甲方接到通知后两天内组织验收，经验收合格，双方共同签字出具验收报告，工程移交给甲方管理。工程施工过程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护和管理，出现损伤乙方负责无偿修复或更换，甲方概不负责。”3.本工程竣工验收未通过，视为本工程未竣工，若在约定的竣工日不能验收合格，依照本合同有关工期拖延的违约责任条款执行。4.工程具备交接条件而乙方故意不交接工程，经甲方书面提出之日起，乙方承担甲方的正常运营损失，且认定为工程未完工，由乙方按违约责任承担工期违约。第十三条约定：工程保修期自工程竣工验收合格正式交接完毕之日起计算，本工程保修期装修、机电工程为两年，防水工程保修期为五年。因材料、工艺、技术、施工等原因造成的质量问题，乙方在接到通知后48小时内到达现场，负责无偿修复并承担由此造成的一切损失，如乙方未按照规定时间内进行维修，甲方有权自行安排维修由此造成的损失由乙方全部承担。保修期满后，维修时只收取实际维修用材料费，不收人工费、路费和管理费等费用。 二、1.关于涉案工程的竣工、交付、验收、投入使用问题。巨欣公司称：涉案工程于2017年5月30日前建盖完毕并交付三利公司。巨欣公司向三利公司提交了结算报告及相关基础资料，否则就不会由第三方完成审计工作。涉案工程没有组织验收，三利公司已将涉案工程投入使用。三利公司称：涉案工程于2017年9月30日竣工。巨欣公司未向三利公司交付。未组织竣工验收，原因是巨欣公司拒交竣工验收所需的所有基础资料。2017年10月1日三利公司将涉案工程拿过来直接投入使用。 巨欣公司二审提交的证据三，系三利公司就涉案工程项目于2017年7月20日向巨欣公司发送的函件，内容为“贵司承揽我司的老年活动中心室内装饰工程，根据甲乙双方合同约定：自2017年03月12日开工至2017年05月30日竣工，工程竣工后，乙方应在15日内提供结算报告及相关资料，经审计决算双方确认后付款。自工程竣工来，我方多次督促，打电话、发信息、当面沟通交流等，要求贵司尽快提交竣工决算资料，以便及时给予结算付款，但时至今日贵司仍然迟迟未提交，为此我方项目部因付款不及时每天被公司处理，交纳500元损失费。贵司资料迟交事宜已严重影响本工程的竣工结算，造成无法给贵司付款。上述问题要求贵司高度重视，于2017年07月25日18：00前提交所有应提交资料，并经我方验收合格，否则造成不能按期付款等问题均由贵司承担一切责任!本次为第二次发函督促，望贵司高度重视，按期提交竣工结算所需资料!” 巨欣公司二审提交的证据一（复印件），载明三利公司于2017年7月15日向巨欣公司发送函件，内容为“贵司承揽我司的老年活动中心室内装饰工程，根据甲乙双方合同约定：自2017年03月12日开工至2017年05月30日竣工，工程竣工后，乙方在15日内提供结算报告及相关资料，经审计决算双方确认后付款。自工程竣工来，我方督促多次要求贵司提交竣工决算资料，以便及时给予结算付款，但至今日贵司迟迟未提交，造成我方工作被动，影响工程结算付款。上述问题要求贵司高度重视，于2017年07月25日18：00前提交所有应提交资料，经我方验收合格，否则造成不能按期付款由贵司承担一切责任！” 三、三利公司二审提交的证据一《工程项目审计违约责任承担申请》的申请方为巨欣公司，落款时间为2019年6月13日，内容为“我司（施工单位巨欣公司）于2017年3月20日承接的三利公司老年活动中心室内装饰工程，合同额为2,480,000元，我方报审额为4,807,920.16元，最终决算额为3,768,552.89元，审减率为27.58%，审减额为1,039,367.27元。审减值原因：1.报审为市场清单报价单独计取管理费、利润及税金，审计为定额组价，定额中综合考虑以上内容；2.主材单价审计按后期批价价格。按照合同审计协议规定，我司报审项目造价的审减值超过审定值的5%部分，由我司按规定承担违约责任624,223.40元。鉴于上述原因，我司愿意承担150,000.00元作为本工程审计的违约金。按照实际违约金额缴纳624,223.40元。” 三利公司提交的证据二《老年活动中心内装工程项目施工现场信息日报表》，记载了2017年7月1日、2日、3日巨欣公司用工人员的人数及时间，序号为“独立工作分项” 四、二审时，巨欣公司称其与三利公司在一审时均未向一审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定。三利公司称其在一审庭审时提出过鉴定申请，但没有提交书面的鉴定申请。经查一审笔录，三利公司在一审第二次庭审时曾称“既然双方都不认可审计报告，应由法院重新委托第三方进行鉴定。” 本院认为，一、关于涉案工程的造价，一审法院采纳山东嵩德工程管理有限公司对涉案工程作出的审核报告审定值以及所阐述的理由是正确的，本院认同，不再赘述。另外本院认为，（一）1.既然《工程项目竣工决算审计协议书》第一条约定由甲方委托有资质的造价师事务所进行工程结算审计，那就应当以该受托审计部门作出的审计值为准，作为涉案工程造价。2.《工程项目竣工决算审计协议书》第一条还约定“…审计结果经甲、乙方及审计公司三方共同签字确认后方可付款。”但是，对如果一方不签字确认的后果及应该如何处理没有进行约定。因此，该条款的该部分约定不具可操作性或执行性。（二）《山东嵩德工程管理有限公司审核报告》审核值是由双方当事人协议由三利公司委托的作出。而普信达成项目管理有限公司出具的《老年活动中心室内装饰工程结算报告》审核值是由三利公司单方委托作出的。（三）针对巨欣公司一审提交的44份签证单及19份主材批价单的真实性，三利公司虽表示真实性无法确认，但其并未举证反驳，故本院对该44费签证单及19份主材批价单的真实性予以认定。因此，造价审计部门作出的审核值应当包含该44费签证单及19份主材批价单的造价。《山东嵩德工程管理有限公司审核报告》审核值包含44费签证单及19份主材批价单的造价，更接近于客观真实。而普信达成项目管理有限公司出具的《老年活动中心室内装饰工程结算报告》审核值不包含44费签证单及19份主材批价单的造价，与事实不符。（四）一审庭审时，三利公司虽然口头表示应由法院委托第三方对造价进行鉴定，但其并未向一审法院提交书面的鉴定申请，不符合申请鉴定的程序要件。巨欣公司亦未向一审法院申请鉴定。在这种情况下，一审法院采纳《山东嵩德工程管理有限公司审核报告》审核值作为涉案工程造价并无不当。 二、关于三利公司主张的巨欣公司施工质量问题违约金，一审判决不予支持及其所阐述的理由是正确的，本院认同，不再赘述。三利公司的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。 三、关于三利公司主张的巨欣公司超报审计违约金问题，一审判决不予支持及其所阐述的理由是正确的，本院认同，不再赘述。另外，巨欣公司向三利公司出具《工程项目审计违约责任承担申请》，是依据双方签订的《工程项目竣工决算审计协议书》第六条。但由于《工程项目竣工决算审计协议书》第六条属于无效条款，因此，三利公司依据《工程项目竣工决算审计协议书》第六条以及巨欣公司出具的《工程项目审计违约责任承担申请》，主张超报审计违约金，本院不予支持。 四、关于巨欣公司应否向三利公司支付工期超期违约金，以及三利公司应否向巨欣公司支付剩余2.5%质保金94,213.82元问题。 关于涉案工程竣工、交付及竣工交付时间。本院认为，巨欣公司二审提交的证据三，系三利公司就涉案工程项目于2017年7月20日向巨欣公司发送的函件，三利公司对该函件的真实性无异议，故本院对该函件的真实性予以认定。巨欣公司提交的证据一，系三利公司于2017年7月15日向巨欣公司发送的函件复印件。虽系复印件，但考虑到1.该函件与上述2017年7月20日函件的内容基本相同；2.2017年7月20日函件是第二次发函；3.三利公司无证据反驳。故本院对该2017年7月15日函件的真实性亦予以认定。从上述两份函件的发出时间以及内容分析，巨欣公司在2017年7月15日前早已完工。三利公司称巨欣公司于2017年9月30日完工，与其在上述函件中自认的事实明显不符，本院不予采信。由于1.三利公司在上述两份函件中表述工程竣工后多次要求巨欣公司提交竣工决算资料，且无巨欣公司逾期竣工或未交付工程的表述。2.三利公司自认其于2017年10月1日将涉案工程投入使用。显然应当认定巨欣公司于2017年10月1日之前向三利公司交付了涉案工程。三利公司认为巨欣公司未向其交付涉案工程，与事实不符，本院不予采信。因此，对涉案工程竣工、交付以及竣工交付时间问题，本院采纳巨欣公司的意见。应当认定巨欣公司按照合同约定于2017年5月30日如期完工，并向三利公司交付。三利公司二审提交的证据二《老年活动中心内装工程项目施工现场信息日报表》均载明序号为“独立工作分项”，三利公司不能证明该施工属于合同内项目，且与三利公司在函件中自认的竣工时间相矛盾。因此三利公司提交的该证据不能证明巨欣公司迟延竣工。 一审法院对三利公司主张的工期超期违约金不予支持所阐述的理由正确，本院不再赘述。另外，三利公司自认其于2017年10月1日将涉案工程投入使用，三利公司给巨欣公司发送的函件并未提到逾期完工以及逾期交付或拒交付工程问题，因此，三利公司主张工期超期违约金的证据不足，一审法院不予支持并无不当，本院对三利公司的该项上诉请求不予支持。 双方签订的《老年活动中心室内装修工程承包合同》规定“工程保修期自工程竣工验收合格正式交接完毕之日起计算”，但由于涉案工程未经验收合格，三利公司便于2017年10月1日擅自投入使用。且巨欣公司于2017年5月30日完工并向三利公司交付。因此，一审法院自2017年6月1日起算质保金是正确的。《老年活动中心室内装修工程承包合同》第六.3条规定，自2017年6月1日起至2019年6月1日止，装修、机电工程的质保期满两年，一审判决三利公司支付巨欣公司2.5%质保金94,213.82元及利息是正确的。但是自2017年6月1日至2022年6月1日，防水工程的5年质保期也已届满，而一审判决书落款时间是2022年8月30日。因此，一审判决前涉案工程5年质保期也已届满，对剩余2.5%质保金94,213.82元应当一并处理，而一审未予处理，属于漏判，本院予以纠正。巨欣公司的上诉请求成立，本院予以支持。应当加判三利公司向巨欣公司返还剩余2.5%质保金94,213.82元，并承担自应当返还之日起至实际付款之日止的利息。 五、三利公司逾期支付工程款，应当承担相应利息。三利公司称其不应当承担工程款利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，除5年质保期2.5%质保金94,213.82元一审漏判，应予加判外，一审判决的其他判项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。巨欣公司的上诉请求成立，本院予以支持。三利公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项，第一百八十二条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初4390号民事判决； 二、青岛三利集团有限公司于本判决生效后十日内支付上海巨欣装饰设计有限公司质保金94,213.82元及利息（以94,213.82元为基数，自2022年6月2日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上海巨欣装饰设计有限公司预交的二审案件受理费2155元，青岛三利集团有限公司预交的二审案件受理费26,813元，均由青岛三利集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十三日 法官助理*** 书记员*** 书记员***