宁夏佳立马铃薯产业有限公司与陕西大洋制冷工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区西吉县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁0422民初1586号

原告（反诉被告)：宁夏佳立马铃薯产业有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市西吉县。

法定代表人：刘玉国，董事长。

委托诉讼代理人：李忠雄，系该公司副总经理，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：杨小勤，宁夏信用律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告（反诉原告）：陕西大洋制冷工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：崔海舰，总经理。

委托诉讼代理人：赵鸿江，山东环周律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告宁夏佳立马铃薯产业有限公司与被告陕西大洋制冷工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，陕西大洋制冷工程有限公司于2019年5月21日提起反诉，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。宁夏佳立马铃薯产业有限公司的委托诉讼代理人李忠雄、杨小勤，陕西大洋制冷工程有限公司的委托诉讼代理人赵鸿江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏佳立马铃薯产业有限公司（以下简称“佳立公司”）向本院提出诉讼请求：判令大洋公司对其向佳立公司供应的制冷工程设备完成调试，保证该设备正常运行，完成制冷安装工程；判令大洋公司自2017年10月31日起至实际完工之日止每周按合同总价款千分之五向佳立公司支付工期延误的违约金，此违约金暂计算至2019年6月14日为202971.43元；判令大洋公司向佳立公司赔偿损失633324.75元并承担诉讼费和鉴定费。事实和理由：2017年9月7日，佳立公司与大洋公司订立《供货、安装合同书》，约定由大洋公司为佳立公司完成位于宁夏回族自治区固原市西吉县将台乡的制冷安装工程，计划开工日期为2017年10月10日，计划竣工日期为2017年10月30日，安装期限为20天。佳立公司按合同约定于2017年10月30日前已向大洋公司支付了总价款50%的工程款；由于大洋公司安装前提供供电参数不准确，导致安装后设备不具备运行条件；按大洋公司要求，佳立公司于2017年12月初对供电系统重新进行了改造；改造完成后，佳立公司多次催促大洋公司前来现场进行设备调试，但大洋公司一直以未付款为由拒绝。但该合同约定设备安装完并测试运行正常后3日内，付总价款剩余的30%；工程调试完毕后60日内，付总价款10%；总价款剩余的10%为质保金，施工完毕后1年内付清。佳立公司是一家集农、工、贸于一体的农业产业化龙头企业，近年来取得了较好的经济效益和显著的社会效益，得到了各级党委、政府的一致肯定和社会各界的广泛赞誉；制冷工程是马铃薯种薯生产环节的重要组成部分，对于马铃薯种薯生产具有重要意义；由于大洋公司未完成设备调试，导致截至目前设备一直未运行、该工程未完工，由此给佳立公司造成了较大经济损失。无奈，佳立公司现提起诉讼，依法维护自己的合法权益。

陕西大洋制冷工程有限公司（以下简称“大洋公司”）辩称，大洋公司已履行完毕佳立公司起诉状中提及《供货、安装合同书》的全部合同义务，案涉工程已经由佳立公司验收合格投入使用，佳立公司起诉要求大洋公司完成制冷安装工程的诉讼请求没有任何事实依据、法律依据。对于佳立公司所欠大洋公司的工程尾款，大洋公司已向西吉县人民法院提起反诉，要求佳立公司清偿；大洋公司与佳立公司于2017年9月7日签订《宁夏佳立马铃薯产业有限公司制冷工程供货、安装合同书》一份，该合同签订后，我公司积极履行合同义务，制冷工程于2017年11月3日交工并于2017年12月22日已经佳立公司验收合格后投入使用（具体验收情况详见2017年12月22日，佳立公司联合大洋公司验收合格所出具的工程竣工验收证书），大洋公司已履行完毕合同所约定的全部义务，佳立公司的第一项诉讼请求没有任何事实依据、法律依据；因大洋公司已经按约履行合同义务，不存在任何违约支出，佳立公司要求大洋公司承担损失赔偿责任的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，综上所述，请求人民法院依法驳回佳立公司的全部诉讼请求。

大洋公司向本院提出反诉请求：请求依法判决佳立公司清偿工程欠款272000元；请求依法判决佳立公司偿付大洋公司逾期付款违约金分别以224000元、48000元计算基数，按年利率24%为标准，分别自2018年2月23日、2018年12月30日起算，计算至实际清偿完毕日为止；逾期付款违约金合并计算并支付案件受理费。大洋公司与佳立公司于2017年9月7日签署《宁夏佳立马铃薯产业有限公司制冷工程供货、安装合同书》一份，合同主要义务为供货安装，合同总造价为人民币480000元，其中供货造价概为435000元，安装造价为45000元，合同签订后，大洋公司积极履行合同义务，制冷工程于2017年11月3日交工，并于2017年12月22日经佳立公司验收合格后投入使用。佳立公司实际支付工程款208000元，尚有工程款272000元未支付完毕，根据合同约定，佳立公司对该欠款迟延支付应承担相应的违约责任。大洋公司对该笔款项多次催收，佳立公司置之不理，现诉至法院，请求依法判决。

佳立公司对大洋公司的反诉辩称，大洋公司违约在先；大洋公司要求佳立公司支付剩余工程款的条件不够；大洋公司要求佳立公司支付延期违约金的的诉请没有任何事实依据；大洋公司陈述主张不属实，佳立公司已向大洋公司支付部分工程款数额与大洋公司陈述不相符。大洋公司至今仍未对其供应、安装的制冷工程设备完成调试，对案涉工程仍未完工，严重违约在先。2017年9月7日，佳立公司（甲方）与大洋公司（乙方）订立《宁夏佳立马铃薯产业有限公司制冷工程供货、安装合同书》，约定乙方负责供货安装，为甲方完成位于宁夏固原市西吉县将台乡的制冷工程（见第一条、第2页）；工程总价480000元（见第三条、第2页）；乙方制冷设备安装完并调试正常后3日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%即144000元（见第三条、第3页）；乙方工程施工调试完毕后60日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%即48000元作为工程质保金，自施工完毕之日起一年后的7日内一次付清（见第三条、第3页）；由于乙方原因造成工期延误，每延误一周，乙方应按合同总价款的5‰作为违约金支付给甲方（见第七条、第5页）；工程验收合格后，自验收合格之日起，乙方对本工程免费维修24个月（见第八条、第6页）。按照合同约定，在大洋公司对制冷设备安装完并调试运行正常之前，佳立公司只应向大洋公司支付50%的工程款共计248000元，已超过了约定的合同总价款的50%、由于大洋公司安装前提供供电参数不准确，导致安装后设备不具备运行条件；按照大洋公司要求，佳立公司于2017年12月初对供电系统重新进行了改造；改造完成后，佳立公司多次催促，但大洋公司一直以未付款为由拒绝。大洋公司之间仍未对其供应、安装的制冷工程设备完成调试，对案涉工程仍未完工。其次，剩余工程款的支付条件尚未成就，且佳立公司享有先履行抗辩权，有权拒绝向大洋公司支付剩余工程款。对于工程款的支付，佳立公司与大洋公司订立的《合同》约定分为5期，每期均有明确具体的支付条件，大洋公司提起反诉要求佳立公司支付的剩余工程款属于第3期、第4期和第5期；第3期的支付条件是“乙方制冷设备安装完并调试正常后3日内”，第4期的支付条件是“乙方工程施工调试完毕后60日内”，第5期的支付条件是“自施工完毕之日起一年后的7日内”；大洋公司至今仍未对其供应、安装的制冷工程设备完成调试，对案涉工程仍未完工，第3期、第4期和第5期付款的支付条件均未成就。按照《合同》的约定，对第3、第4期和第5期付款，大洋公司属于“先履行乙方”，佳立公司属于“后履行乙方”，大洋公司应当先对其供应、安装的制冷工程设备完成调试，对案涉工程完工，但大洋公司至今都未履行其应当先履行的债务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其享有的履行要求。”据此，佳立公司享有先履行抗辩权，有权拒绝向大洋公司支付剩余工程款。再次，大洋公司要求佳立公司支付“逾期付款违约金”的反诉请求没有事实和法律依据。我国法律并未规定“逾期付款违约金”，要求支付违约金必须以当事人有约定为签订，但双方签订的《合同》中并未约定“逾期付款违约金”，更未约定按年利率24%计算“逾期付款违约金”。要求支付违约金必须有违约行为。但佳立公司未向大洋公司支付剩余工程款是因为支付条件未成就，且佳立公司享有先履行抗辩权，有权拒绝向大洋公司支付剩余工程款，佳立公司并无违约行为。最后，大洋公司的一些陈述不是事实，大洋公司对自己的主张没有提供必要的证据证实。佳立公司向大洋公司实际已支付工程款共计248000元，并不是大洋公司所称的仅“208000元”；案涉工程未付工程款仅为232000元，并不是其所称的还有“272000元”；案涉工程至今仍未交工、也未验收，大洋公司所称“制冷工程于2017年11月3日交工，并于2017年12月22日经反诉被告验收合格后投入使用”不是事实。根据相关司法解释，大洋公司对于自己的主张并未提供必要的证据证实。综上，大洋公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，人民法院应驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对佳立公司所举《宁夏佳立马铃薯产业有限公司制冷工程供货、安装合同书》，大洋公司对其真实性无异议，在该合同书第二页第一条第四款中双方明确约定本工程在开具全额增值税专用发票的情况下，本工程总造价自动上调40000元，佳立公司将按照上调后的价款支付工程款520000元这一基数予以支付；安装合同第五页第七条第五项佳立公司在工程验收合格或交付使用后未按照合同约定支付工程结算后的工程价款，大洋公司有权宣布质保期到期，质保金具备支付调解，佳立公司不得拒绝支付，同时有权拒绝对佳立公司进行售后服务，另外供货安装合同第六页第八条第二项，对于验收双方应当在验收文件上签字，签字后视为验收合同，故本院予以部分采信；对佳立公司所举《因陕西大洋制冷工程有限公司未完成设备调试给宁夏佳立马铃薯产业有限公司造成的经济损失核算表》，2017年、2018年窖藏相关情况统计表，大洋公司表示异议，认为大洋公司已经按约履行合同，工程验收合格，在大洋公司不存在任何违约的情况之下，佳立公司的主张没有事实依据及法律依据，且其主张与大洋公司所举工程竣工验收单相互矛盾，无法证实与大洋公司履约情况存在关联，故本院不予采信；对佳立公司所举宁夏信用律师事务所《律师函》、山东环周律师事务所《律师函》，大洋公司表示收到过该律师函，但该律师函根据佳立公司提供的大洋公司的律师函，可以明确看出该律师函系发送在佳立公司收到大洋公司催款的律师函后发送，佳立公司对该组证据的提供已经明确时间顺序的情况下，却在证明目的上顺序混乱，明显与事实不符，该组证据及证明目的与本案诉争事实不存在关联性，故本院不予采信；对大洋公司所举供货安装合同书，佳立公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据同时可以证明佳立公司主张的有关事实，该组证据与本案事实相互一致，故本院予以采信；对大洋公司所举工程竣工验收单，佳立公司对证据“三性”均不认可，认为涉案工程至今未进行过验收，大洋公司至今未完工，并且对供应的制冷设备未进行调试，该设备从未运行过，对该证据上的公章和签字的真实性当庭无法判断，核实后就是否申请鉴定另行作出决定，该证据佳立公司未提供相反证据予以排除，且就其存疑项未提出鉴定申请，故本院予以采信；对电话录音，佳立公司表示异议，认为举证方式不当，即便是录音证据，也应当向法庭提交录音载体，不能让佳立公司质证的录音至今还留存在大洋公司代理人的手机上，这违背举证的程序要求，另外对于该录音中双方通话人的真实身份无法核对，但结合其他证据，与本案基本事实一致，故本院予以采信；对大洋公司所举律师函，佳立公司表示收到过该律师函，但在大洋公司关于律师函的时间顺序不认可，寄发律师函的顺序不同于律师函后落款的律师函顺序，大洋公司所谓佳立公司对于律师的时间顺序描述混乱的说法没有说服力，该组证据与本案诉争事实不存在关联性，故本院不予采信。2017年9月7日，佳立公司与大洋公司订立《宁夏佳立马铃薯产业有限公司制冷工程供货、安装合同书》，约定由大洋公司为佳立公司完成制冷安装工程，双方就开工日期、竣工日期、合同价款等进行了约定。2017年12月22日，经佳立公司、大洋公司验收，该工程竣工验收合格。佳立公司实际支付工程款248000元，尚有工程款232000元未支付完毕

本院认为，依法成立的合同，生效后双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，佳立公司于大洋公司订立合同后，分别依照合同约定履行了各自义务。2017年10月10日，经双方验收合格并予以签字、盖章确认，故对佳立公司工程未竣工验收的主张不予采信，对大洋公司要求佳立公司支付工程欠款的反诉请求予以部分支持；本诉和反诉中，双方均就对方违约提出赔偿违约金的诉求，但各自提交的证据均不能直接证实违约事实的存在及违约损失与违约责任的关联关系。同时，关于税金的承担问题。依法纳税是每个公民、法人应尽的义务，合同中关于税金自动上浮的约定违反相关法律法规的强制性规定，显属无效约定，依法不应当予以支持；对于佳立公司的各项诉求，其要求大洋公司对涉案设备进行调试并完成制冷工程按照，与双方陈述及证据显示的情况不符，不应予以支持。但本案涉案设备为正常运行的情况客观存在，作为设备安装方，大洋公司就其后合同义务并未消灭，因此依约应当予以检修并确保正常运行，故对佳立公司的该项诉求，本院予以部分支持。

综上，根据各自合同中约定的权利义务以及各自履行情况，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）陕西大洋制冷工程有限公司于本判决生效之日起十日内就原告（反诉被告）宁夏佳立马铃薯产业有限公司所安装设备进行检查、维修；

二、原告（反诉被告）宁夏佳立马铃薯产业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（反诉原告）陕西大洋制冷工程有限公司工程欠款232000元；

三、驳回原告（反诉被告）宁夏佳立马铃薯产业有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）陕西大洋制冷工程有限公司工程的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10133元、反诉费2690共计12823元，由原告宁夏佳立生物科技有限公司负担12423元，由被告陕西大洋制冷工程有限公司负担400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。

审　判　长　　马天升

审　判　员　　马小梅

人民陪审员　　毛　兰

二〇一九年九月十八日

书　记　员　　魏艳梅

附：本判决所适用法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。