浙江新宇建设有限公司、宁波建工股份有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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宁波市北仑区人民法院

民事判决书

（2021）浙0206民初6489号

原告：浙江新宇建设有限公司，住所地：浙江省台州市温岭市太平街道太平南路86号，统一社会信用代码：913310811482815825。

法定代表人：胡小弟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯志芬，北京盈科（宁波）律师事务所实习律师。

被告：宁波建工股份有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路46号，统一社会信用代码：91330200768520599R。

法定代表人：周杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋强、许剑韬，浙江甬策律师事务所律师。

原告浙江新宇建设有限公司（以下简称新宇公司）与被告宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月26日立案后，依法适用简易程序于同年10月19日公开开庭进行了审理。原告新宇公司委托诉讼代理人姚志杰及被告宁波建工委托诉讼代理人宋强、许剑韬到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，仍由审判员独任审理，于2022年3月21日第二次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告新宇公司起诉称：2013年3月15日和10月10日，原告与被告分别就位于宁波市北仑区小港的宁波日地太阳能电力有限公司（以下简称日地公司）高效晶体硅太阳能电池及组件项目签订《水电安装工程施工专业分包合同》和《市政附属工程施工专业分包合同》，双方分别对工程内容、范围、工期、质量标准、承包形式、结算办法等作了约定。合同签订后，原告按约施工，现工程早已验收合格，被告和日地公司的诉讼也早已结案，但被告仍未支付工程余款。原、被告在合同中虽分别约定原告的工程价款结算及支付在业主对应工程款到位后支付，但是该约定实系总包人将本应由其承担的建设单位不能及时付款的商业风险转嫁给分包人，属于付款时间约定不明，理应由被告根据结算清单直接向原告支付工程款。现起诉，要求：1．被告支付附属部分工程款2792314元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率赔偿原告自2020年9月19日至被告履行付款义务之日止的利息损失（至起诉之日约为98545元）；2．被告支付土建工程中水电安装部分工程款1415131元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率赔偿原告自2020年10月9日至被告履行付款义务之日止的利息损失（至起诉之日约为46764元）；3．本案诉讼费由被告承担。

被告宁波建工答辩称：涉讼工程由两部分组成，一是土建部分的水电安装，二是市政附属部分。原、被告在分包合同中明确约定原告的工程款应在业主工程款到位后支付，被告在起诉日地公司之前，也曾与本案原告新宇公司签订过协议，约定在宁波建工未收到业主日地公司支付的工程款之前，新宇公司不得以任何名义向宁波建工催讨工程款，现业主并未支付工程款，故被告向原告付款的条件还未成就。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：

2011年11月7日，案外人日地公司与被告宁波建工就“高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期二标段工程”签订《建设工程施工合同》，将厂房和办公室的桩基、土建和水电工程发包给被告宁波建工，约定工程造价127713543元，总价下浮7％，设计变更及联系单按实调整。被告宁波建工的员工林森丰担任该项目的项目经理。

2013年3月15日，被告宁波建工将上述工程中的水电安装分包给原告新宇公司，双方签订《高效晶体硅太阳能电池及组件项目水电安装工程施工专业分包合同》（以下简称新宇水电分包合同），约定：合同造价暂定500万元，具体以甲方（即被告宁波建工）确认的结算为准；施工期限自2013年4月1日起至2014年8月30日；工程款及保修金支付按甲方与建设单位签订的总承包合同付款方式同步付款，所有的工程款均在建设单位对应之款项实际到位后支付，工程款支付同步扣除总承包服务费及税金为16.5％（含税金），双方依据建设单位与甲方确认的审计结算资料进行结算，最终的工作量以业主审定的工程量为最高限额。林森丰作为被告宁波建工的委托代理人在合同上签字。

2013年9月4日，被告宁波建工与案外人日地公司又签订《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定日地公司将高效晶体硅太阳能电池及组件项目中的市政附属工程也交由被告承包施工，投标总价880万元，总价下浮6.5％为固定总价，协议固定总价为822.8万元，设计变更和联系单按实调整。同年10月10日，原告新宇公司与被告宁波建工签订《高效晶体硅太阳能电池及组件项目市政附属工程施工专业分包合同》（以下简称新宇市政分包合同），被告宁波建工将前述市政附属工程的一部分分包给原告，约定：合同造价暂定500万元，竣工后按实结算；施工期限自2013年10月1日起至2013年12月30日；包工包料，甲方（即被告宁波建工）收取分包管理费15％，税金代缴代扣；按宁波建工与建设单位约定的付款方式付款，工程款在业主对应工程款到位后支付，如建设单位付款拖延，则相应拖延。林森丰作为被告宁波建工的代表在合同上签字。

原、被告之间合同签订后，原告开始施工。

2014年7月25日，高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期二标段主体工程验收合格。2015年4月10日，日地公司组织对市政附属工程进行综合验收，验收未通过，但日地公司接收了附属工程并投入使用。

2016年7月21日，宁波建工以日地公司未支付一期二标段工程款为由诉至本院，要求日地公司支付工程款43624050元及利息。审理中，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对工程造价进行评估鉴定。该咨询公司于2017年10月17日出具评估报告，评估工程总造价为97244570元，其中安装部分工程造价3919847元。

2017年11月20日，原告经与被告宁波建工的项目经理林森丰进行结算，形成《工程项目竣工结算清单》，载明：“……安装工程审计决算确定总价为4551681元，扣除配套管理费用3％（合同约定16.5％-业主下浮7％-税金代交代扣4％-项目管理费2.5％）计136550元，现已支付3000000元，还剩余1415131元未支付”。

2018年6月1日，经本院主持调解，宁波建工与日地公司在诉讼中达成协议：“双方确认，截至2018年5月29日日地公司已向宁波建工支付本合同项下工程款9170万元（不包括市政附属设施建设工程），……日地公司尚应支付宁波建工工程款430万元，宁波建工自愿放弃其他诉讼请求。若日地公司未能按约足额履行，宁波建工有权按浙江韦宁工程审价咨询公司有限公司出具的鉴定报告全额（10949566元）扣减日地公司已经支付款项后的余额部分申请强制执行；关于市政附属设施建设工程的验收、结算事宜，双方另行协商，协商不成，任一方均可起诉；除上述市政附属设施建设工程外，双方在《建设工程施工合同》项下的权利义务两清。协议签订后，日地公司按约支付宁波建工工程款430万元。

2018年7月20日，原告、被告及案外人信业公司就起诉日地公司要求其支付市政附属工程工程款一事签订《协议》，约定：以总包方即宁波建工的名义向日地公司起诉，新宇公司和信业公司全力配合；宁波建工以新宇公司和信业公司自行认定的工程造价1465万元向法院起诉，要求日地公司支付工程款，该诉讼行为不代表宁波建工认可该造价金额，最终工程造价以法院出具的生效法律文书为准；在收到日地公司工程款之前，新宇公司和信业公司不得以任何名义向宁波建工催讨工程款；因市政附属工程是由新宇公司和信业公司共同施工，故各自工程款金额由两家公司自行确定，相关诉讼费用的分摊由两家公司自行协商解决，与甲方无涉；等等。

2018年8月22日，宁波建工起诉日地公司要求其支付市政附属工程的工程款等。本院审理后于2020年4月28日作出“（2020）浙0206民初847号”民事判决，认定市政附属工程造价为11286519元，因宁波建工所属项目管理人员林森丰曾代表宁波建工承诺承担甲供材料差额损失20万元，该损失金额在应付工程款中扣除，判决日地公司应向宁波建工支付工程款11086519元并赔偿相应利息等。

2020年9月18日，原告与被告宁波建工项目经理林森丰就涉讼市政附属工程进行结算，形成《工程项目竣工结算清单》一份，载明：外围市政附属工程已竣工验收交付使用，该工程送审价为9631795元，经北仑法院委托第三方审计单位审核决算，确定总价为7394884元，扣除宁波建工配套管理费用11％（合同约定15％税金--代交代扣4％）计813437元，现已支付3789133元，剩余2792314元未支付。

2020年10月30日，宁波建工就“（2020）浙0206民初847号”民事判决向本院申请对日地公司强制执行。因日地公司无财产可供执行，本院于2020年12月30日裁定终结该次执行程序。

另，被告宁波建工与案外人信业公司于2013年10月10日签订《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程施工专业分包合同》，宁波建工将市政附属工程的另外一部分分包给信业公司。信业公司于2021年8月30日向本院起诉宁波建工，要求宁波建工支付市政附属工程的工程款1026837元及相应利息，其提供《工程项目竣工结算清单》用以证明其分包的附属工程结算价为3891484元。

根据双方举证质证情况，本院对争议焦点分析认定如下：

一、原、被告之间签订的水电分包合同和市政分包合同是否有效？

原告主张，原告以被告宁波建工的身份进行施工，故日地公司应该不知道转包和分包一事。被告则认为日地公司是知道并同意其分包。被告提供的07号工程联系单，用以证明原告项目经理杨长权在联系单上签字，表明日地公司同意并知晓其施工。

经审查，联系单“施工单位意见”一栏确有杨长权的签名，但联系单上并不能反映杨长权是新宇公司的项目经理，该份证据不能证明日地公司知道并同意被告将市政附属工程分包给新宇公司。本院认为：根据法律规定，承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，承包人不得将自己承包的全部工程转包给第三人或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告未能提供有效证据证明发包人日地公司同意其将主体工程中的水电安装部分分包给原告新宇公司，也未能提供证据证明日地公司同意其将市政附属工程分包给原告新宇公司，故涉讼新宇水电分包合同和新宇市政分包合同应认定无效。

二、被告是否应当向原告支付工程款？

本院认为：

首先，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如前所述，新宇水电分包合同和新宇市政分包合同无效，案涉水电安装工程已于2014年7月25日作为整体工程的一部分验收合格，市政附属工程虽未合格，但该工程早已投入使用，视为验收合格，原告作为承包人可以请求被告宁波建工公司参照合同约定支付工程价款。

其次，关于付款条件是否成就问题。由于新宇水电分包合同和新宇市政分包合同无效，合同中关于工程款支付条件的约定亦属无效。原告、被告及案外人信业公司于2018年7月签订的《协议》，其中有关工程款支付的条款，与涉讼分包合同约定一致，是对分包合同的再次明确，亦属无效。

三、被告应付多少工程款？

原告提供《工程项目竣工结算清单》各一份，用以证明原、被告已就水电安装、市政附属工程进行结算。被告对此提出两点异议，一是认为《工程项目竣工结算清单》系被告公司退休人员林森丰签订，因其当时已退休，不能代表被告公司结算，结算对被告不发生效力；二是认为根据鉴定报告，安装工程总造价为3919847元，而结算清单确定总价为4551681元，这是没有依据的，且合同约定扣除管理费16.5％，而结算清单中仅扣除管理费3％。

1．关于林森丰能否代表被告问题。

本院认为：林森丰曾是被告公司正式员工，在高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期二标段工程项目中担任被告宁波建工的项目经理，是写入被告与日地公司合同中的项目经理，并作为被告公司的代表与原告新宇公司签订了两份分包合同。根据被告提供的林森丰退休证，林森丰于2015年8月退休，林森丰退休时涉讼水电安装工程和市政附属工程均已完工，但原、被告之间尚未结算。被告未通知原告林森丰不再代表公司履职，原告有理由相信其仍然可以代表被告。因此即便林森丰退休，被告不再授权予他，林森丰的行为也构成表见代理，其行为后果仍然由被告承担。

2．关于安装工程结算价款与鉴定报告不符问题。

原告对此解释为，结算清单是鉴定报告中安装工程造价3919847元和“厂房A4、A5增加配电房（含土建和安装）”的工程造价631834元之和。

本院认为：

浙江韦宁工程审价咨询有限公司于2017年10月17日出具的“浙韦工审（2017年）150号”鉴定报告，是本院在审理宁波建工与日地公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托该鉴定单位对高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期二标段工程造价进行鉴定后该公司出具的鉴定报告，其中安装工程部分的造价为3919847元，根据该鉴定报告第六项“其他争议事项说明”，该造价金额中已经包含了彼案双方当事人有争议的“厂房A4、A5增加配电房（含土建和安装）”的工程造价631834元。本案审理过程中，本院就此也函询了该鉴定单位，鉴定单位的回复与鉴定报告所载明的一致。

鉴于以上分析，虽然林森丰代表被告结算的结果应该由被告承担，但结算金额缺乏依据，与现有审计报告明显不符，被告有权就此提出异议，本院对该结算结果不予采纳。双方之间关于安装工程部分的工程造价应以浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告为依据进行认定，为3919847元。因新宇水电分包合同无效，合同中有关分包管理费的约定亦无效，但原告在结算和本次诉讼时，均自愿从工程款中扣除3％即117595元，该金额已经能够涵盖宁波建工在分包过程中为新宇公司付出的实际管理成本，宁波建工要求按工程款的16.5％扣除管理费的抗辩意见，本院不予采纳。被告应支付水电安装工程的工程款为3802252元，被告宁波建工已支付300万元，尚欠802252元，原告要求被告支付水电安装工程的工程款1415131元的诉讼请求，本院予以部分支持。

4．关于市政附属工程工程款问题。

原告主张，原告施工的市政附属工程的工程造价为7394884元，被告已支付3789133元，按照双方的结算协议，尚欠工程款2792314元。

被告承认已支付3789133元，但认为林森丰不能代表被告结算，结算清单中的管理费11％与合同约定不符，被告不认可。

本院认为：被告将市政附属工程分包给本案原告新宇公司和案外人信业公司，整个市政附属工程造价为11286519元，现原告新宇公司在本案主张己方施工部分的工程造价为7394884元，信业公司在另案中主张其施工部分的工程造价为3891484元，两家公司主张的工程造价之和未超过市政附属工程造价，故本院对原告新宇公司施工部分的工程造价认定为7394884元。至于管理费及税金扣除，因新宇市政分包合同无效，合同中有关分包管理费的约定亦无效，但原告在结算和本次诉讼中，均自愿从工程款中扣除11％即813437元，该金额已经能够涵盖宁波建工在分包过程中为新宇公司付出的实际管理成本，宁波建工要求按合同约定扣除管理费的抗辩意见，本院不予采纳。被告未举证证明曾为原告代缴税款，故无需扣除税金。原告新宇公司要求被告宁波建工支付市政附属工程的工程款2792314元的诉讼请求，本院予以支持。

上述两项工程，被告欠付工程款合计3594566元。

四、被告是否应支付欠付工程款利息？

原告主张，被告应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率赔偿逾期付款利息损失，其中市政附属工程的工程款自自2020年9月19日起计算，水电安装工程的工程款自2020年10月9日起计算。

本院认为：鉴于双方签订的新宇水电分包合同和新宇市政分包合同是无效合同，双方在合同中也未明确约定付款时间，本院结合双方当事人过错等因素，确定被告赔偿利息损失的起始时间为原告向本院起诉之日，即2021年8月30日，计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第三条之规定，判决如下：

一、被告宁波建工股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内支付原告浙江新宇建设有限公司工程款3594566元，并赔偿该款自2021年8月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；

二、驳回原告浙江新宇建设有限公司其余诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费41622元，由原告浙江新宇建设有限公司负担6065元，被告宁波建工股份有限公司负担35557元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应在判决确定的履行期限内自动履行。当事人自动履行义务后，可以申请人民法院出具自动履行证明书。如义务人逾期未履行，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请人民法院强制执行。义务人应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员卞杰

二〇二二年四月二十五日

法官助理鞠云翔

代书记员张晓燕