某某、浙江新宇建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省台州市路桥区人民法院 民事判决书 （2023）浙1004民初12号 原告：***，男，1964年9月6日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告：浙江新宇建设有限公司，住所地浙江省温岭市松门镇政学路99号现代大厦1幢1301室-3。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江法锤律师事务所实习律师。 第三人：**领，男，1976年8月18日出生，住河南省宁陵县。 原告***与被告浙江新宇建设有限公司、第三人**领为建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2023年3月17日公开开庭进行了审理。原告***、被告浙江新宇建设有限公司的委托诉讼代理人***、**、第三人**领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付给原告工程款人民币2405796元及利息损失（自起诉之日起至实际偿还之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年2月20日，原告、第三人**领与被告签订《内部承包协议书》，约定由原告、**领承包台州市绿城玫瑰园栖霞苑项目的找平、粉刷、防水、油漆等工程。***单价：砖墙面粉刷（按台州绿城玫瑰园栖霞苑装饰统一做法，包括浴厕、厨房等）每平方14元，如果工期提前，质量合格通过，每平方增加0.5元。楼地面地坪、地下室地坪、地下室顶板地坪按台州绿城玫瑰园栖霞苑装饰统一做法每平方12元。地下室顶板地坪及地下室双层的，一遍5厘米厚，第二遍7厘米厚的每平方增加***。包工包料单价：防水工程按直接工程费的90％归原告方，加气块墙面粉刷包括刷界面剂及混凝土与墙面钉钢网等每平方29.5元。地下室墙粉刷包工包料按建设方结算来多少，除上交税金及接地下室地坪面积每平方伍元后，都属原告方。付款方式：原告方每月完成的工程量上报被告，由被告上报相应进度款给建设单位，经建设单位审核转过来的进度款属原告方的归原告方。原告方施工人员膳宿自理，保修金按被告与建设方签订的合同办理。合同签订后，**领负责***部分施工，原告负责包工包料部分施工，原告、**领按协议约定完成涉案工程项目。现整个工程也已经验收合格，工程款也已经过造价审定，且已投入使用。经计算，工程款共13605796元（其中**领***工程款为2109118元，**领工程款已支付），但截止原告起诉之日，被告仅支付了11200000元，尚欠2405796元，经多次催讨，被告一直未予支付。综上所述，为维护原告的合法权益，现依据相关法律法规规定向贵院提起诉讼，请求依法裁判。 被告浙江新宇建设有限公司辩称，一、案涉合同的相对方是原告和第三人，按照法律规定是必须共同诉讼的原告，本案第三人不同意提起诉讼，要求协商处理，因此原告主体不适格。二、关于案涉工程款的计算问题。1．工程总价，计算原则按照双方签订的合同进行结算，第三页防水工程结算工程费用2341635元，原告未按合同约定下浮10％（双方合同约定防水工程按直接工程费的90％归原告方），下浮后为2126859.3元，该项目差价为236317.7元；第四页加气块墙面结算工程费用序号2厚天棚（与合同约定的墙面不同）专用粉刷石膏，3厚内墙高强、耐水无醛满批粉的单价为29.5，但原告提交的浙明工咨（2016）044-1号工程结算审核报告书中该项目的单价为28元，双方合同未就该项目作出明确约定的，应参照结算时确认的综合单价28元计算，该项目金额为35042.52×28=981190.56元，差价为52563.44元；同时，该第四页第3、5、6、7项单价包工包料单价为29.5元，已经包含了14元的***单价，系与**领点工部分重复计算，应予扣除，扣除金额为245484.54元（66048.64元＋1472.1元＋150401.57元＋27562.23元）；第一页工程项目汇总表中序号1.6的人工费价格调差，原告列明的金额为313999元，但按照原、被告间的合同约定，被告支付给原告的工程款是按照合同约定的单价结合具体工程量予以确定，故原告应自行承担人工费价格的涨跌风险，该部分应予扣除；第六页地下室工程第12项洞库照明费，原告列明的金额为354850.5元，如上所述，被告仅需按合同约定的单价支付对应的工程款即可，该单价包含了有关的所有费用，因此该费用也不能在原、被告的结算中单独列明和主张；第八页签证及增加工程结算的工程预算书中第6、7项内墙抹灰脚手架3.6m以内、天棚抹灰脚手架3.6m以内的两笔费用已经包含在双方合同约定的单价内，不应单独计算，该项目差价为39516元；最后一页工程名称为扶手的金额也应参照签证及增加工程结算、签证单等一同下浮10％，该项目差价为48366.4元；综上，原告主张的工程款总额13605796应扣除上述各项费用，故实际结算工程款是12314728.42元；2．已付工程款除了原告自认的11200000元之外，还包括支付给第三人的346000元和2022年11月支付原告的90000元，合计是11636000元；3．应当扣除的费用：一是原告和第三人施工过程中出现质量问题，被告安排人员修复产生的维修费2笔45620元、172517.28元，应由原告和第三人承担，主要是维修房屋漏水问题。二是原告自行使用了被告提供的材料和人工费用，合计是585665.28元。因此，应付工程款12314728.42元减去已付工程款11636000元，减去应当扣除的部分585665.28元后为92433.14元。剩余的费用也不是被告支付，按照合同第八条第二款约定，被告和台州吉利嘉苑房地产有限公司约定房屋防水工程的质保期是8年，还有30万元质保金在台州吉利嘉苑房地产有限公司，而原告施工内容包含防水工程，根据合同约定，应在被告与台州吉利嘉苑房地产有限公司的质保期满后再支付。 第三人**领述称，要求原告把账摊摊平，把账弄清楚，把利润重新计算后再说。当时原告说把***这块给我，我是口头答应了的。但是原告把亏损的***部分让我做，包工包料赚钱的部分他拿走，很多包工包料的项目利润在60％左右，不公平，合同是我们共同签的，进场是我先进的，我不同意这样分配。我要求与原、被告协商解决纠纷。如果法院坚持判决，我要和原告一起向被告主张，具体判决金额由法院确定。 本院经审理认定事实如下：2014年2月20日，原告***及第三人**领共同作为乙方与被告浙江新宇建设有限公司（甲方）签订《内部承包协议书》，约定：由原告和第三人承包绿城玫瑰园栖霞苑项目的找平、粉刷、防水、油漆等工程，承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期、***施工及***等。承包范围及内容：1.1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、15#、16#、18#、19#楼单体地下室所有（如有设备房含设备机房等）地面、墙面、梁、柱面、天棚的粉刷及油漆等工作；2.1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、15#、16#、18#、19#楼以上室内所有砖墙面、加气块墙面、梁、柱面、天棚的粉刷及油漆等工作；3．室内防水工程，包括厨房、卫生间、天窗部分、阳台等；4．斜屋面找平（不含1#、2#、5#、9#、10#、15#、16#、18#、19#楼已做工程）、檐沟找平、屋顶设备平台地面墙面粉刷等工作；5．地下车库顶板部位防水、找平等工作；斜屋面和屋面檐沟防水工作等；6．所有门窗口护角收头、疏散楼梯间墙面粉刷等，总之与泥工及抹灰有关的所有工作，按图纸及《台州绿城玫瑰园栖霞苑装饰统一做法》施工，工程量按实结算。乙方需按图纸严格施工，达不到质量标准要求，乙方必须无偿修理至合格为止，如因质量不合格达不到验收标准需返工和修正影响工期的，乙方承担责任并增加人员进行赶工措施。施工工期：从粉刷或浇捣地坪开始到验收符合质量标准，总工期必须在2014年7月20日前完成，所有工程收尾2014年8月25日前完成并具备竣工条件，延误工期按800元／天进行罚款等。工程结算：1．***单价：砖墙面粉刷（按台州绿城玫瑰园栖霞苑装饰统一做法，包括浴厕、厨房、***、集水井、梁、柱面、屋面找平、烟道井、门窗护角、脚手架搭拆等），每平方米14元，如果工期提前，质量合格通过，每平方米增加0.5元；楼地面地坪、地下室地坪、地下室顶板地坪按台州绿城玫瑰园栖霞苑装饰统一做法每平方米12元；地下室顶板地坪及地下室地坪双层的，一遍5厘米厚，第二遍7厘米厚的每平方米增加6元；2．包工包料单价：防水工程按直接工程费的90％归乙方；加气块墙面粉刷包括刷界面剂及混凝土与墙面钉钢网等每平方米29.5元；地下室粉刷包工包料按建设方结算多少，除上交税金及按地下室地坪面积上交每平方五元后都属乙方等。结付款方式：乙方完成工程量上报甲方，甲方上报给建设单位，经建设单位审核转过来的进度款属乙方的归乙方；保修金按新宇公司与建设单位签订的合同办理。合同签订后，原告及第三人按约施工，第三人主要负责***项目。2016年9月21日，浙江明业项目管理有限公司余杭分公司针对台州玫瑰园栖霞苑建安总承包工程出具了工程结算审核报告书，该公司又于2017年3月6日针对台州玫瑰园栖霞苑建安总承包工程出具了补充结算的工程结算审核报告书。后原、被告经协商，根据上述工程结算审核报告书制作了工程项目预算汇总表及分项表，但未经被告盖章或签字确认。原告自认被告已支付原告工程款11200000元，被告另于2022年11月4日支付原告90000元，并备注路桥工程。同日，经原告签字确认的领款凭单上亦注明该90000元为台州路桥玫瑰园栖霞苑工程款。被告另于2014年至2015年期间支付第三人346000元。 以上事实，有原告提交的内部承包协议书、浙明工咨（2016）044号工程结算审核报告书（复印件）及浙明工咨（2016）044-1号工程结算审核报告书（复印件）、工程项目预算汇总表及分项表，被告提交的维修扣款告知函及扣款清单（复印件）、领款凭单（复印件）、履约备忘录（复印件）、台州银行入账回单、原告使用材料后签字的确认单（复印件）、网银支付回单（照片）、领款凭单及台州银行付款回单，证人***的证言，以及原、被告和第三人的**等所证实。 本院认为，被告浙江新宇建设有限公司系绿城玫瑰园栖霞苑建设工程的总承包人，其将案涉工程的找平、粉刷、防水、油漆等工程分包给原告***及第三人**领，事实清楚，鉴于原告***及第三人**领作为未取得建设工程企业资质的个人承接建设工程，其与被告浙江新宇建设有限公司签订的《内部承包协议书》，但该二人并不是被告员工，故合同性质应属建设工程分包合同，应属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，即承包人可依据原施工合同中关于工程款支付的条款主张工程款。本案中，原告及第三人与被告间的承包合同虽无效，但合同已实际履行并已竣工验收，原告和第三人可参照原合同中关于工程价款的约定要求被告折价补偿承包人相应的款项。本院认为，本案的争议焦点是：1．原告的主体是否适格；2．欠付工程款的金额。本院分别论述如下：一、关于原告的主体是否适格的问题，被告辩称第三人也是合同的相对方，第三人为必要的共同诉讼原告，现第三人不同意起诉，故原告主体不适格，要求驳回原告的起诉。第三人也述称如果法院坚持判决，则同意与原告一起向被告主张相应工程款。本院认为，第三人在庭审中明确表示原告曾要求其负责***，第三人口头表示同意，但认为其与原告之间的账不清楚，故暂时不同意起诉，但若法院坚持判决，其也同意与原告一起向被告主张。原告与第三人之间的款项如何分配是其二人之间的内部矛盾，并不必然影响本案诉讼。因此，本院认为，原告的起诉符合法律规定，其具备诉讼主体资格，现第三人也明确表示同意诉讼，故对被告的该抗辩本院不予采信。二、关于欠付工程款的金额问题。被告虽然对原告提供的工程项目预算汇总表及分项表的三性均有异议，但是其在具体**时又仅仅对该份证据个别项目的扣除有异议，故本院在该汇总表的基础上，针对被告提出的几点异议进行论述，对其余被告认可的部分，本院亦予以支持。1．关于工程总价：（1）被告认为原告提交的工程项目预算汇总表及分项表的第三页防水工程结算工程费用2341635元，原告未按合同约定下浮10％（双方合同约定防水工程按直接工程费的90％归原告方），下浮后为2126859.3元，该项目差价为236317.7元。本院认为，原告的计算方式错误，应按被告抗辩的计算方式计算，该项防水工程费用按直接工程费2363177元下浮10％计算为2126859.3元，该项目差价应为214775.7元，而不是被告主张的236317.7元；（2）被告认为原告提交的工程项目预算汇总表及分项表的第四页加气块墙面结算工程费用序号2厚天棚（与合同约定的墙面不同）专用粉刷石膏，3厚内墙高强、耐水无醛满批粉的单价为29.5，但原告提交的浙明工咨（2016）044-1号工程结算审核报告书中该项目的单价为28元，双方合同未就该项目作出明确约定的，应参照结算时确认的综合单价28元计算，该项目金额为35042.52×28=981190.56元，差价为52563.44元。本院认为，原、被告约定的加气块墙面粉刷包括刷界面剂及混凝土与墙面钉钢网等每平方米29.5元，说明双方对加气块墙面粉刷已经约定单价为29.5元，被告认为现在原告的做法与合同约定不符的依据不足，本院不予采信，本院认为该项不应按28元／㎡计算，故对被告的该抗辩本院亦不予支持；（3）被告认为原告提交的工程项目预算汇总表及分项表的第四页第3、5、6、7项单价包工包料单价为29.5元，已经包含了14元的***单价，系与**领点工部分重复计算，应予扣除，扣除金额为245484.54元（66048.64元＋1472.1元＋150401.57元＋27562.23元）。被告补充提交了第三人**领点工的工程预算书，对该表内容第三人予以认可，但认为还遗漏了部分合同外项目，被告认为合同外项目可与第三人另外结算。本院认为，鉴于第三人主要负责案涉合同的人工部分，被告补充提交的工程预算书，第2项闷顶层墙面数量4717.76与原告提交的工程预算书第四页第3项数量4717.76吻合，第3项外墙内侧数量10742.6与原告提交的工程预算书第四页第6项数量10742.97基本吻合，该两项确实存在与**领点工部分项目重复计算的情形，应予扣除，该项应扣除（4717.76＋10742.6）×14=216445.04元；（4）被告认为第一页工程项目汇总表中序号1.6的人工费价格调差，原告列明的金额为313999元，但按照原、被告间的合同约定，被告支付给原告的工程款是按照合同约定的单价结合具体工程量予以确定，故原告应自行承担人工费价格的涨跌风险，该部分应予扣除。本院认为，原、被告未就人工费的涨跌予以约定，被告的抗辩合理合法，原告应自行承担人工费的涨跌风险，故本项应予以扣除；（5）被告认为第六页地下室工程第12项洞库照明费，原告列明的金额为354850.5元，被告仅需按合同约定的单价支付对应的工程款即可，该单价包含了有关的所有费用，因此该费用不能在原、被告的结算中单独列明和主张。庭审后，原、被告经协商，确定该项费用为80000元，本院认为，双方自愿对该项作出的结算约定，本院予以确认，调整后该项费用应扣除274850.5元；（6）被告认为第八页签证及增加工程结算的工程预算书中第6、7项内墙抹灰脚手架3.6m以内及天棚抹灰脚手架3.6m以内的两笔费用已经包含在双方合同约定的单价内，不应单独计算，该项目差价为39516元。本院认为，脚手架虽然列入签证变更及增加部分，但原、被告约定的计价方式均是按面积等计算，该部分不应重复计算，应予扣除；（7）最后一页工程名称为扶手的金额也应参照签证及增加工程结算、签证单等一同下浮10％，该项目差价为48366.4元。本院认为，该扶手项目原告确已完成，双方未就该部分结算约定应下浮10％，故被告的该抗辩本院不予采信。综上，原告主张的工程款总额13605796扣除防水工程结算费的差价214775.7元、第三人**领点工重复计算部分扣除216445.04元、人工费价格调差313999元、洞库照明费应扣除274850.5元、内墙抹灰脚手架3.6m以内及天棚抹灰脚手架3.6m以内费用39516元后，总的工程款为12546209.76元。2．关于原告已付工程款：被告认为除了原告自认的11200000元之外，还包括支付给第三人的346000元和2022年11月支付原告的90000元，合计是11636000元。本院认为，鉴于案涉合同系原告与第三人共同与被告签订，故被告支付给原告或第三人的费用均应计入已支付工程款范围。因此，被告支付给第三人**领的346000元应予计入。被告于2022年10月支付给原告的90000元，原告认为是被告归还的借款，但未提供证据予以证实，反而被告在支付凭证上备注了路桥工程，且同日经原告签字确认的领款凭单上亦注明该90000元为台州路桥玫瑰园栖霞苑工程款，故该笔90000元应认定为支付工程款。综上，被告已支付原告工程款合计为11636000元。3．关于应当扣除的其他费用：（1）被告认为原告和第三人施工过程中出现质量问题，被告安排人员修复产生的维修费2笔，主要是维修房屋漏水问题，分别为45620元、172517.28元，应由原告和第三人承担。本院认为，一方面，原、被告未就应维修的部分作出任何协商，被告也未提供证据证明其在接到维修扣款通知后有和原告及第三人联系；另一方面，业主方对被告的扣款范围也超出了原告实际承包的工程范围，该部分主张的依据不足，故本院不予支持。（2）被告认为原告自行使用了被告提供的材料和人工费用，合计是585665.28元。本院认为，虽然原告认可其有额外使用工地上的沙和水泥，以及第三人和证人***均**存在原告有使用被告的水泥和沙等情形，但被告针对上述扣款仅提供了自行制作的表格以及原告签字的复印件，鉴于原告对该组证据的真实性均不予认可，而被告仅提供复印件不符合证据的形式要件，对该组证据的真实性本院亦无法核实，故对被告的该抗辩本院不予支持。4．关于质保期未到，是否应扣款。被告认为根据双方合同第八条第二款约定，被告和台州吉利嘉苑房地产有限公司约定房屋防水工程的质保期是8年，还有300000元质保金在台州吉利嘉苑房地产有限公司，而原告施工内容包含防水工程，根据合同约定，应在被告与台州吉利嘉苑房地产有限公司的质保期满后再支付。本院认为，原、被告的合同虽然无效，为保证工程质量，关于质保期的约定可以参照被告与业主方的约定。但庭审中被告**案涉工程于2015年6月18日竣工，即使按照该时间计算八年的质保期，也已经到期，故被告的该抗辩本院不予采信。综上，对于原告合理的诉讼请求，本院予以支持。被告应付总的工程款12546209.76－被告已付工程款11636000元=910209.76元。被告还需支付原告及第三人910209.76元。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下： 一、被告浙江新宇建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告***及第三人**领工程款910209.76元，并支付自2023年1月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期计算的利息损失； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币26046元，由原告***负担16192元，由被告浙江新宇建设有限公司负担9854元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判员    ** 二〇二三年八月十四日 书记员    *** 附件： 本判决所依据的相关法律和法条 《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。