宁某某房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁02民终940号 上诉人（原审被告）：宁***房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 法定代表人：***，宁***房地产开发有限公司总经理。 委托诉讼代理人：***、**，宁夏崇源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月15日出生，汉族，个体，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：**，宁***律师事务所律师。 原审被告：港汇控股集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市。 法定代表人：赵建成，职务不详。 原审被告：石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区），住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 负责人：**，石嘴山市大武口区星海镇人民政府镇长。 委托诉讼代理人：郑丽娟，宁夏崇源律师事务所律师。 上诉人宁***房地产开发有限公司因与被上诉人***、原审被告港汇控股集团有限公司、石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2022）宁0202民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁***房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***的委托诉讼代理人**，原审被告石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）的委托诉讼代理人郑丽娟到庭参加了诉讼，原审被告港汇控股集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 宁***房地产开发有限公司的上诉请求：1．撤销（2022）宁0202民初1410号民事判决书，改判驳回***一审全部诉讼请求，支持宁***房地产开发有限公司的一审反诉请求；2．一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：2011年8月20日，宁***房地产开发有限公司与××管委会签订《大武口区滨海家园代建开发合同书》，约定案涉工程（滨海家园项目）*****房地产开发有限公司开发代建。2013年11月12日，港汇控股集团有限公司滨海家园项目部就上述案涉工程项目与***签订《建筑（劳务）大清包合同》，合同约定承包价格为16#-20#楼按建筑面积305元／平方米一次性包死，地下车库H和F按建筑面积255元／平方米一次性包死，12#、14#、15#楼泥工砌砖按建筑面积49元／平方米一次性包死。经××所对案涉工程的总建筑面积进行测算，16#-20#楼的总建筑面积为26318.96平方米，12#、14#、15#楼泥工砌砖总建筑面积为10924.9平方米，地下车库H和F的总建筑面积为3118.3平方米，故案涉工程的工程总价款应为9357769.4元。施工中***未严格按合同约定完成承包范围内的所有工程，为推进工程进度，合同范围内的部分工程交由案外人**甲、***、**乙、***、**丙等人施工。案外人施工部分的工程价款为3197635元，应当从工程总价款中扣域，宁***房地产开发有限公司实际应付***工程价款6160134.4元。宁***房地产开发有限公司通过银行转账、现金等方式已向***陆续支付工程款6608957元，超付工程款448822.6元，宁***房地产开发有限公司再无应付工程款。宁***房地产开发有限公司的反诉请求应当支持。原审判决宁***房地产开发有限公司向***支付工程款1201394元、逾期付款利息274016元错误。《建筑（劳务）大清包合同》中对工程的承包价格有明确约定，双方应当按照合同约定计算工程价款。***提供的结算单对工程价款的计算错误，已付工程款及应扣工程款与事实不符，2016年春节前，该结算单是宁***房地产开发有限公司在农民工围堵讨薪、***胁迫的情况下出具，结算单中记载的工程价款9356394元是按照合同及图纸确认的工程量计算得出，本案工程款应当以***实际施工工程量作为结算依据，结算单中记载的已付款金额及应扣减金额与客观事实不符，故不能作为结算的依据。宁***房地产开发有限公司在一审反诉中仅主张***退还381917.27元，对未主张的66905.33元是因一审时宁***房地产开发有限公司在计算***实际施工工程量及应付工程款时计算错误，故未提起反诉，对该66905.33*****房地产开发有限公司保留诉权、另案主张。另外，在涉案工程施工中，***向宁***房地产开发有限公司法定代表人***的儿子**借款共计470000元，这一部分款项在一审本诉及反诉中并未主张抵扣工程款，现**同意就此债权债务在本案中一并主张相抵，相抵后***实际应退还宁***房地产开发有限公司918822.6元，如在本案中不同意抵销，**就该借款将另案主张。 ***辩称，一审判决查明事实清楚、认定事实正确、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2013年11月12日，宁***房地产开发有限公司以港汇控股集团有限公司名义与***签订了《建筑（劳务）大清包合同》，合同上加盖港汇控股集团有限公司印章，并*****房地产开发有限公司法定代表人***签字。合同签订后***按约定进行施工，2016年1月29日在××派出所，宁***房地产开发有限公司法定代表人***、财务人员及其他工作人员包括***在内的多位承包人进行了结算，***将施工期间的单项工程量清单交付宁***房地产开发有限公司后，*****房地产开发有限公司计算出总工程款93563941元，已付款6850000元，以及应扣款1212000元，最终确定结算后的应付款为1294394，结算单上盖了宁***房地产开发有限公司和港汇控股集团有限公司的印章，并且*****房地产开发有限公司法定代表人***签字，***也签字确认。结算单合法有效，结算*****房地产开发有限公司按照结算单仅陆续支付了93000元至今尚欠***1201394元末付，不存在超付的情况。并且宁***房地产开发有限公司一审提交的民事反诉状中也自认结算单的效力和按照结算单履行了部分付款义务，上诉状当中提到的**乙、**甲、***、***等人，宁***房地产开发有限公司一审已出示过相关证据，***也进行过质证及答辩．一审法院也做出了裁判，其中**乙的合同签于2012年早于***签订的合同，并且**乙承包的内容为外架工程，并不包含在***与宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司签订的《建筑劳务大清包合同》的施工内容中，与***的诉请无关。***与宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司结算时已将全部应扣款项扣除，结算*****房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司与他人签订的合同、向他人付的款与***无关。***提交的录音以及2022年l月31日的付款凭证、短信截图，可以证明2022年1月24日***致电***，电话当中***询问能否支付工程款，***回复管委会还没付款，拿到钱就会向***付款。2022年l月31日***将其银行账号以短信发送给宁***房地产开发有限公司法定代表人***，当日宁***房地产开发有限公司用**某个人账户向***支付5000元，该笔付款宁***房地产开发有限公司一审出具的证据《大清包所有工程量结算清单汇总表》当中也有列明，如果存在超付2022年怎么还向***付款。已有多位承包人依据当日形成的结算单向人民法院起诉，结算单均已经被人民法院生效判决书确认有效，宁***房地产开发有限公司应当按照结算单记载的内容继续履行付款义务，并支付逾期付款利息，并由港汇控股集团有限公司承担连带清偿责任。一审法院驳回宁***房地产开发有限公司的反诉正确。***在涉案工程施工中，从未向***之子边竞借款，宁***房地产开发有限公司以借支的方式向承包人发放工程款，结算时计入已付工程款内扣除。 石嘴山市大武口区星海镇人民政府述称，宁***房地产开发有限公司的上诉请求与我方没有直接关系，我方不承担责任。 港汇控股集团有限公司未到庭**，也未提交书面**状。 ***向一审法院起诉请求：1．判令宁***房地产开发有限公司向***支付工程款1201394元，逾期付款利息366945.8元，合计1568339.8元；2．判令港汇控股集团有限公司对第一项诉讼请求所列欠款及逾期付款利息承担连带清偿责任；3．石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）在未支付工程款范围内对第一项诉讼请求所列欠款及利息承担责任；4．诉讼费用*****房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司、石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）承担。 宁***房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1．判令***退还超付款项381917.27元，并支付利息至付清款项之日；2．诉讼费用由***承担。 一审法院认定的事实：2013年11月12日，***与港汇控股集团有限公司滨海家园项目部签订了一份《建筑（劳务）大清包合同》，宁***房地产开发有限公司法定代表人***在合同中签字确认。该合同约定***承包的范围为给定的施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建装修部分，并包含为完成承包内容内工程所必须进行的其他辅助性工作，所出人工由***出工和建筑所需的设备由***承担（其中含木工，钢筋工，泥工，清土回填，砌体，抹灰，屋面，散水、台阶等工作）。2016年1月29日，***与宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司进行结算，结算*****房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司应付***工程款1294394元。宁***房地产开发有限公司法定代表人***在合同结算单中签字予以确认。***自认截止起诉前宁***房地产开发有限公司向***支付93000元，剩余1201394元至今未付。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***按照双方签订的合同完成其承包的工程后，与宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司进行结算，经结算涉案工程工程款为9356394元，已付6850000元，应扣1212000元，应付1294394元。*****房地产开发有限公司陆续向***付款93000元，剩余1201394元未付。宁***房地产开发有限公司主张结算单系被***胁迫所签，且已向***超付工程款，但未提交有效证据予以证实。故***要求宁***房地产开发有限公司支付工程款1201394元有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于***要求支付逾期付款利息的诉讼请求，***与宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司进行结算后，二公司应该按照结算单支付相应工程款，二公司未支付的行为已经构成违约，应当承担违约责任，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，即274016元（1201394元×2250天×3.7％÷365天）。对于***要求港汇控股集团有限公司和石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）承担连带责任的诉讼请求，涉案工程系宁***房地产开发有限公司挂靠港汇控股集团有限公司，港汇控股集团有限公司应当承担连带责任。石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）不是合同的相对方，不应当承担责任。宁***房地产开发有限公司的抗辩意见及其提交的证据均不能推翻***提交的结算单的效力，故其抗辩意见不予采信，其反诉请求不予支持。港汇控股集团有限公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其对举证、质证、辩论、最后**权利的放弃，由此产生的法律后果由其承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第一款、第四百六十五条第一款、五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第七百八十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、宁***房地产开发有限公司于判决生效十五日内向***支付工程款1201394元，支付逾期付款利息274016元，合计1475410元；二、港汇控股集团有限公司对上述工程款及利息承担连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回宁***房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费9458元，*****房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司负担8898元，由***负担560元；反诉案件受理费3514元，*****房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，宁***房地产开发有限公司提交证据一、测量结果报告8份、竣工图1份（原件核对提交复印件），证明经××所对案涉工程的总面积测算，***施工的16#-20#楼的总建筑面积为26318.96平方米，12#、14#、15#楼泥工砌砖总建筑面积为10924.9平方米，地下车库H和F的总建筑面积为3118.3平方米，结合一审双方签订的《建筑（劳务）大清包合同》约定，16#-20#楼按建筑面积305元／㎡一次性包死，地下车库H和F按建筑面积255元／㎡一次性包死，12#、14#、15#楼泥工砌筑按建筑面积49元／㎡一次性包死，故***合同签订范围内的工程总价款应当为9357769.4元； 证据二、2015年8月19日《粉刷承包协议》1份、2016年2月4日214902元银行转款凭证1份（原件核对提交复印件），结合一审时宁***房地产开发有限公司提交的证据五中的收条及银行转账凭证电子回单可以证明就***未完成的其承包范围内的16#-20#楼的内墙粉刷部分由案外人**甲以包轻工的形式承包并进行施工，锦远公司就***未施工的该部分工程向案外人**甲支付工程款共计1717885元； 证据三、银行转款凭证1份、借条2份、领款单1份、借款合同7份、借据3份（原件核对提交复印件），结合一审时提交的架子工承包合同证明就***未完成的其承包范围内的架子工工程由案外人**乙以***的形式承包并进行施工，宁***房地产开发有限公司就该部分工程向**乙支付工程款共计58万元； 证据四、***的银行转账凭证7份（原件核对提交复印件），结合一审提交的与***签订的协议书证明就***未完成的其承包范围内的16#-20#楼及地下车库后期（包括外墙粉刷、墙面贴砖、楼梯台阶、外墙散水、单元出入门口台、**等零星工程）由案外人***以包轻工的方式进行施工，就该部分工程宁***房地产开发有限公司向***支付工程款共计280000元； 证据五、**丙银行转款凭证2份（原件核对提交复印件），结合一审提交的与**丙签订的协议书证明***未完成的其承包范围内的16#-20#楼地下室混凝土地浇筑工程由案外人**丙以***的形式承包并进行施工，宁***房地产开发有限公司就***未施工的该部分工程向案外人**丙支付工程款共计230000元； 证据六、《承包合同》1份、银行转账凭证3份、记账凭证、结算单、工资确认表、收条各1份（原件核对提交复印件），证明就***未完成的其承包范围内的地下车库F＼H木工剪力墙工程由案外人***以***的形式承包并进行施工，宁***房地产开发有限公司就***未施工的该部分工程向案外人***支付工程款共计389750元； 证据七、借据4份、借条1份、借款合同17份、***1份、银行转账凭证1份（原件核对提交复印件），证明在案涉工程施工期间含一审***自认宁***房地产开发有限公司向其支付的93000元，宁***房地产开发有限公司通过借款的形式、银行转账、现金、代付农民工工资等方式向***陆续支付工程款共计6608957元，结合二审证据二至证据六，***未施工工程价款累计为3197635元，宁***房地产开发有限公司已实际超付***工程款448822.6元。 ***质证对证据一的三性及证明目的均不认可，该组证据不属于新证据，该证据形成一审庭审前，且*****房地产开发有限公司保管，一审时在举证期限内没有出示证据，工程应以结算单为准；对证据二的三性及证明目的均不认可，该证据不属于二审新证据，宁***房地产开发有限公司一、二审出具了两份相差10天，单价相差20元／平方米不同的合同，无法证明该份合同真实性，作为甲方签字的人并非宁***房地产开发有限公司，宁***房地产开发有限公司与***结算时已将应扣款项扣除；对证据三的三性及证明目的均不认可，该证据不属于二审新证据，一审时已经确认过**乙承包的外架工程未包含在***签订的大清包合同范围内，且**乙承包的外架工程是整个小区的，同一份证据在案外人***诉宁***房地产开发有限公司案件中宁***房地产开发有限公司提交过，且宁***房地产开发有限公司主张在该案中从应付***的工程款中扣除**乙的工程款，宁***房地产开发有限公司一份证据重复使用。**乙的承包合同早于***签订的合同，不可能由**乙给***施工；对证据四的三性及证明目的不认可，该证据不属于二审新证据，付款方也不是宁***房地产开发有限公司，***与宁***房地产开发有限公司及港汇控股集团有限公司结算时已将全部应扣款项扣除；对证据五的三性及证明目的不认可，付款方不是宁***房地产开发有限公司，***与宁***房地产开发有限公司及港汇控股集团有限公司结算时已将全部应扣款项扣除；对证据六的三性及证明目的不认可，不属于二审新证据，签订合同的甲方即付款方均非宁***房地产开发有限公司，且形成于宁***房地产开发有限公司与***结算后，***与宁***房地产开发有限公司及港汇控股集团有限公司结算时已将全部应扣款项扣除；对证据七真实性无法核实，对证明目的不认可，***与宁***房地产开发有限公司签订的承包合同总工程款、已付款、应付款应以结算单为准。 石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）质证对证据一的三性没有异议；对证据二没有异议；对证据三没有异议；对证据四没有意见；对证据五没有异议；对证据六没有异议；对证据七没有异议。 ***、石嘴山市大武口区星海镇人民政府（**扶贫经济开发区）、港汇控股集团有限公司未提交证据。 本院对上述证据分析认为，宁***房地产开发有限公司的证据一系本案一审诉讼前宁***房地产开发有限公司单方委托××所制作，***质证亦不认可该证据，本院不予采信；证据二中的协议相对方系***与案外人**甲，该证据与本案无关，不予采信；证据三、四、五、六系宁***房地产公司与案外人之间的工程往来，与本案无关，不予采信；证据七系案外人**与***之间的借款往来，达不到宁***房地产开发有限公司的证明目的，本院不予采信。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。2013年11月12日港汇控股集团有限公司滨海家园项目部（甲方）与***（乙方）签订《建筑（劳务）大清包合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，因***无施工资质，违反了法律强制性规定，该合同系无效合同。一审判决认定为有效合同错误。2016年1月29日，宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司、***三方签订结算单确认案涉工程工程价款为9356394元、已付6850000元、应扣1212000元，应付1294394元。该结算单系各方当事人真实的意思表示，是双方当事人在涉案工程完工后，对实际施工人所施工的总工程量进行结算汇总，在对账汇总的基础上形成的结果，对宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司、***均产生约束力，因相应的工程已通过竣工验收，根据《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司作为与***结算的合同相对方应承担支付尚欠工程款的义务，因此一审判决以结算单确认工程价款及已付、应付金额并无不当；宁***房地产开发有限公司以结算单系受胁迫出具称***未施工部分均已由案外人施工完成，但宁***房地产提供的证据不足以证明其主张，***亦不认可，也与结算单相矛盾，且二审庭审中宁***房地产开发有限公司自认出具完结算单之后，又向***支付过93000元工程款，即宁***房地产开发有限公司以实际行为履行了结算单载明的工程款付款义务。宁***房地产开发有限公司主张用**与***借款抵扣案涉工程款，因宁***房地产开发有限公司未在一审中主张此项诉讼请求，且二审中***不认可该借款，款项也系***与案外人的往来，故本院对该项主张在本案中不予处理。2016年1月29日宁***房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司与***签订结算单，***要求自2016年1月30日之日开始计算逾期付款利息的诉讼请求有法律依据，一审判决计算的逾期付款利息正确。 综上所述，宁***房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，认定港汇控股集团有限公司滨海家园项目部（甲方）与***（乙方）签订《建筑（劳务）大清包合同》系有效合同虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。原审被告港汇控股集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21516元，由上诉人宁***房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十一日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。