港汇控股集团有限公司

浙江某某房地产开发有限公司、港汇控股集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 (2021)浙06民终4752号 上诉人(原审原告):浙江**房地产开发有限公司。住所地诸暨市***道三都前宅村。 法定代表人:***,系公司董事长。 委托诉讼代理人:**,浙江振邦律师事务所律师。 上诉人(原审第三人):***,男,1962年8月26日出生,汉族,住诸暨市。 上诉人(原审第三人):***,女,1966年8月14日出生,汉族,住诸暨市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人:**,浙江法校(诸暨)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):港汇控股集团有限公司。住所地诸暨市暨阳街道环城东路**。 法定代表人:赵建成,系公司执行董事。 委托诉讼代理人:**,浙江法校(诸暨)律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人):***,男,1969年10月17日出生,汉族,住诸暨市。 委托诉讼代理人:***,浙江点金律师事务所律师。 上诉人浙江**房地产开发有限公司(以下简称**公司)、上诉人***、***因与被上诉人港汇控股集团有限公司(以下简称港汇公司)、***建设工程施工合同纠纷一案,不服浙江省诸暨市人民法院(2020)浙0681民初17823号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案受理后,依法组成合议庭,经阅卷、询问,不开庭进行了审理。上诉人**公司委托诉讼代理人**,上诉人***、***及其委托诉讼代理人**,被上诉人港汇公司委托诉讼代理人**,被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭应询。本案现已审理终结。 **公司上诉请求:一、撤销诸暨市人民法院(2020)浙0681民初17823号民事判决第一项,改判支持上诉人**公司的一审全部诉讼请求;二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院对于合理工期认定为633天错误。根据港汇公司与**公司2014年1月26日签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》明确约定,涉案工程的工期为540天,该约定系港汇公司与**公司真实意思表示。虽然,因涉案工程为商品住宅项目,该合同因违反招标投标程序被确定为无效,但该无效并不等同于工期约定也无效。况且,在此后2015年11月12日《***》中,经政府部门协调,港汇公司、***又再次确认了“华都嘉园工程应在2015年9月15日竣工,但由于我公司(港汇公司、***)的原因该工程已严重延期”“现我公司承诺采取一切措施,确保华都嘉园工程在2016年3月30日前验收合格并交付使用”。在政府协调时,港汇公司、***并未提出合同无效、工期无效的主张,现在到诉讼中,其再提出工期无效主张,如果得到法院的支持,会助长不诚信之风。二、一审法院在延误工期计算时直接扣减74天错误。虽然在2015年1月25日,港汇公司与**公司签订《华都嘉园五层结点工程款支付计算单》中约定,二层结构整体施工完成迟延预期74天,并确定港汇公司应支付的违约金及损失费81万元。但该81万元系根据2014年9月29日会议纪要计算,与**公司本次主张的整个华都嘉园工程竣工迟延属不同的概念。在2014年9月29日的会议纪要第二条第2点明确:乙方(港汇公司、***)已延误工期,乙方按施工承包协议“特别约定”第4款执行外,如在2014年11月20日前施工完成到整体三层楼面,从9月20日起每天另外赔偿给甲方(**公司)损失5000元。因此,在前述结算时计算了违约金37万元、损失费44万元,合计81万元。该81万元在会议纪要中已经约定了系施工承包协议“特别约定”第4款之外的损失,与本次**公司提起诉讼所依据的请求权基础并不相同。况且,在该《计算单》签订时,因项目还只在初步阶段,所以损失并不严重,双方仅针对这之前的损失进行结算确定为81万。但因为之后工程逐步推进,**公司的实际投入越来越大,港汇公司、***未能按照约定在2014年9月20日完成预售***办理的工程节点(**到2014年11月27日)、未能按照约定在2015年9月15日完成竣工,导致**公司的实际损失不断扩大,该81万元完全不能满足后期的实际损失。因此,即使法院需要扣除前期已经结算的损失费用,也仅能扣除81万元,而不能从延误工期天数的角度来扣除74天。三、一审法院对于利息不予支持错误。《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第14条规定:“工程完工后,应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。”可以看出,结算后的工程价款包含了三部分内容:一为合同价,二为合同价款的调整内容,三为索赔事项。因此对于工期延误的损失索赔,**公司有权在支付工程进度款或结算款的同时直接扣除损失索赔费用。本案首次提起诉讼在2018年1月,**公司即向诸暨法院起诉港汇公司,要求港汇公司承担2158万元索赔金额,此后2018年7月,港汇公司也向诸暨法院起诉要求**公司支付剩余工程款。一直到2020年6月30日,诸暨法院对两案同时、分别进行了初次判决,判令港汇公司、***赔偿**公司工期延误损失,并承担自2018年3月8日起的利息(2018浙06**民初669号);判令**公司支付***剩余工程款,并承担自2018年3月8日起的利息(2020浙06**民初5324号)。在此情形下,无论前述两个案件本金金额判决是否正确,在利息承担上,原一审法院已经充分考虑到《建设工程价款结算暂行办法》的规定及双方权利义务的平衡,但因二审法院在审理中,维持了工程款案件,发回了工期延误案件。现在一审法院重新审理后对**公司主张工期延误赔偿的利息请求不予支持,会造成案件处理结果的实质不公平。四、一审法院将赔偿金额酌情调整为日万分之四不当。虽然合同无效,但2015年11月12日《***》及2016年4月5日《***》实际上是工期已经发生延误后,在政府协调下的结算书。该结算书意思表示明确,系当事人真实意思表示,并不会因为2014年1月26日的合同被确定为无效而导致两份《***》无效。既然两份《***》是有效的,当事人就应当按照自己的承诺履行义务,这也符合民法所强调的诚实信用原则,一审法院错误适用了公平原则及自由裁量权。 ***、***对**公司的上诉答辩称:对一审认定的合理工期633天,***、***也提出了上诉,其答辩意见同上诉意见。对一审延误工期计算时直接扣减74天,因双方已对逾期进行了结算,直接扣减具有合理性,否则将会导致重复处罚。工期延误损失本身是否存在,法院是否支持均存在不确定性,双方也没有约定支付时间,**公司认为该部分属于索赔不符合事实,要求对该损失计算利息没有依据。对一审将赔偿金额酌情调整为万分之四计算,***、***也提出了上诉,答辩意见同上诉意见。 港汇公司对**公司的上诉答辩称,一审对工期认定错误,未考虑应当顺延工期的情形。一审认定的违约金过高,应驳回**公司的上诉。 ***对**公司的上诉答辩称,**公司的上诉请求、事实及理由中均未陈述要求***承担责任,其要求***承担责任也没有事实及法律依据。一审对***责任认定正确。 ***、***上诉请求:撤销诸暨市人民法院(2020)浙0681民初17823号民事判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由:一、原审判决认定合理工期633天不当。本案在认定合理工期时应适用2001年5月16日浙江省建设厅发布的《关于贯彻执行〈全国统一建筑安装工程工期定额〉的通知》(浙建建【2001】92号),该通知第一条“民用建筑工程中单项工程。±0.00以下工程按国家工期定额调减5%,±0.00以上工程中,住宅、综合楼、办公楼、教学楼、医疗、门诊楼、图书馆等工程均按2000年国家工期定额执行,不做调整;宾馆、饭店、体育馆按定额工期调减15%。”在一审法院委托浙江明业项目管理有限公司作出的《定额工期司法鉴定书》中已对地下室部分工期调减5%,故应当以903天作为本案工程的合理工期。二、原审判决未对施工期间应当顺延工期的情形予以顺延。1.2014年5月6日涉案工程基坑开挖后因**公司未及时决定基坑围护方案导致工程边坡塌方,后设计单位出具边坡支护方案,影响港汇公司正常工期,港汇公司在联系单中向**公司提出工期顺延一个月的签证并经监理单位确认,工期应当顺延30天(证据2,2014年5月6日“边坡支护”工程签证单,2014年5月10日“边坡支护”工程联系单)。2.2014年6月23日因连续5***导致基坑积水,需要24小时连续排水向监理公司及**公司提出工期顺延签证,工期应当顺延5天(证据3,2014年6月23日“排水”工程联系单)。3.2014年8月18-20日因连续大暴雨导致边坡坍塌,工期应当顺延5天(证据4,2014年8月20日“塌方、排水”工程联系单)。4.2014年11月29日因土方回填不及时向监理及**公司提出影响工期进度的申请,工期应当顺延15-30天(证据5,2014年11月29日“土方回填”工程联系单)。5.2015年3月28日因16#图纸需要变更**公司要求港汇公司停工,等新图纸延误15天,对已建部分进行拆除重建(拆除7天,重建30天),向监理公司及**公司提出工期顺延签证的事实,工期应当顺延52天(证据6,2015年5月10日“16#楼图纸变更”工程签证单)。6.**公司在施工过程中为了省钱将原石材干挂改外GRC线条,由设计单位重新出图施工(图纸到2016年3月才出来),当时分包单位拿草图抢工期施工被监理停工,工期应当顺延90天以上(证据7,工程监理例会,证据13,华都嘉园外墙干挂工程二层幕墙平面布置图)。7.**公司原设计图纸中地下室部分仅有一条车道,在2016年1月工程初验时无法通过消防验收(消防验收必须要有两个出入口),当时**公司想托关系,后来验收部门坚决不同意才在2016年5月份由设计单位重新补充《地下室局部修改图》,在地下室北面重新设计一条车道并进行施工(该车道并非港汇公司、***、***施工),工期应当顺延150天(证据7,工程监理例会,证据8,15#-20#楼增加临时地下室双车道局部修改图)。8.自2016年1月29日港汇公司就将自身问题整改完毕,已经具备竣工验收的条件,后续均是由**公司直接分包的智能化、绿化、电梯、自来水、电力等工程项目影响工程整体竣工验收(证据7,工程监理例会。证据12,住宅工程质量分户验收整改回复单、“华都嘉园(一期)”15#-20#楼及地下室工程业主分包工程及甲供材料合同)。9.2014年9月28日-2014年11月5日,工程因未办理施工***以及施工质量安全隐患停工38天,其中未办理施工***是**公司的责任,施工质量安全隐患是施工单位责任,从公平角度出发工期应当顺延19天(证据10,责令停止违法、违章行为通知书、复工报告)。10.因工程后期根据实际情况由设计单位对原设计图纸进行调整变更,对工期造成影响,综合应当顺延30天(证据9,工程设计联系单)。从施工方提交的申请工期顺延的签证单来看,没有一张签证单获得**公司的确认,这在工期长达799天的工程实务中是不正常的。根据建设工程司法解释(一)第十条的规定,人民法院应当对工期依法应当顺延的实际情况予以确认并顺延工期。三、原审判决认定损失4872000元过高且无依据。1.虽然原审判决未明确注明,但损失的计算方式、计算标准实际上参照2014年1月26日合同中的违约金条款,仅将违约金条款中的日万分之五调整至日万分之四,折合成年利率为14.6%,相比较贷款基准利率年利率4.35%或LPR年利率3.85%,显然过高。这种裁判思路是将无效合同作有效处理,有违法律原则。2.**公司未就实际损失进行有效举证。在合同无效,**公司请求赔偿损失的情况下,当事人承担的是缔约过失责任,而非违约责任,是以赔偿实际损失为原则。在本案一审审理过程中**公司明确表示政府回购部分住房,系因交房逾期对其进行处罚,回购部分住房以外的房产至今未对外进行销售,故未造成实际损失。3.**公司对于合同无效应承担主要过错责任。本案中**公司作为发包人,应当有义务遵守《招投标法》的规定将本案工程进行公开招投标以选择中标人,但**公司违反法律强制性规定直接选择港汇公司作为施工人,应承担合同无效的主要过错,也应当为合同无效所造成的损失(如有)承担主要的过错责任,原审判决未从过错责任上考虑对损失(如有)进行分摊处理。4.虽然建设工程司法解释二第三条第二款对损失大小无法确定的情况下给予一定的自由裁量权,但参照的是合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间,并不能参照违约条款,原审判决亦未结合**公司自身过错。并且损失是以补偿实际损失为原则,在本案**公司无法就实际损失提供证据的情形下,判定损失显然有失公平。该条款的规定过于原则,最高院尚未作出进一步的解释的情况下,应当以贷款利率作为标准计算损失较为公平合理。四、原审判决在诉讼费负担部分遗漏了定额工期司法鉴定费20000元的处理。五、**公司的实际损失是可以确定的。根据**公司提供的证据十二《工业地块“退二进三”配建公共租赁住房回购协议》第五条约定,3.32亿回购款分期支付,第一期为核发《商品房预售***》起15天内预付总回购款的60%,第二期为房屋结顶之日起15天内预付总回购款的25%,第三期为项目竣工验收合格后预付总回购款的10%,总回购的5%作保修金。本案对***的81万元罚款也是根据这个约定节点进行处罚的,故针对工程竣工逾期损失,是可以根据回购协议第三期付款的比例计算出**公司迟延获得回购款的金额,以银行同期贷款利率为标准结合逾期天数计算实际损失,再根据过错责任处理。**公司还应提交第三期回购款的支付凭证以核实是否发生迟延支付。 **公司对***、***的上诉答辩称:一、施工单位从未对**公司不予确认顺延工期签证单提出任何异议,应视为认可工期不顺延,且其要求顺延工期的理由均不能成立。二、港汇公司、***已承认系其原因造成工期延误,故其应按***约定承担相应的损失赔偿责任。三、***、***在补充上诉理由中关于工期延误损失的计算方法是错误的。 港汇公司对***、***的上诉答辩称,认同***、***的上诉意见。 ***对***、***的上诉答辩称,其上诉与***的责任承担没有关联性。 **公司向一审法院提出诉讼请求:一、判令被告港汇公司支付延期竣工损失2158万元,并支付该款自2016年6月17日起至款付清日止的利息(利率标准为2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付,2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、判令第三人***、***、***对第一项港汇公司应承担的义务承担连带责任。诉讼过程中,原告将要求第三人***、***承担连带责任变更为要求第三人***、***与被告港汇公司共同承担赔偿责任。 一审法院认定事实:2014年1月26日,原告**公司(甲方)与被告港汇公司(乙方)就浙江**都纺织集团有限公司退二进三配建公共租赁住房建设工程项目,签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》一份,协议约定:1.工程名称为华都嘉园;2.工程概况:项目位于文种路以东,***路以南,***以北,一期工程由12幢高层商住楼组成,框架剪力墙结构,人工挖孔桩基础,地下**,采用A、B二个标段分阶段施工,A标段6幢(公租房5幢及16#楼)地上部分面积约70000平方米、地下部分面积约24000平方米;B标段六幢地上部分面积约70000平方米、地下部分面积约25000平方米;总建筑面积189000平方米(其中地上部分约140000平方米、地下部分49000平方米);3.承包范围为除注明专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程。4.承包方式:本工程采用总承包方式,包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格;所有安装工程未经甲方同意乙方不得分包给任何单位和个人;甲方直接专业分包或指定分包项目纳入总承包管理之内,由乙方负责质量、进度、安全管理和竣工验收资料汇总工作;5.工程造价暂定2.8亿元,其中A、B标段各暂估1.4亿元,本工程根据图审后的施工图为计算依据(设计变更及签证按约定规定执行);6.合同工期:本工程单一标段(A标段)总工期为540天(日历天),开工时间经双方约定2014年3月15日为开工日,竣工日期为2015年9月15日;B标段(1#、2#、6#、7#、10#、11#楼)具体开工日期以甲方开工通知为准,工期为540日(日历天)。(注:B标段在2014年12月30日前未能开工,人工费发生明显变化,双方应另行协商);7.总工期必须按协议工期竣工,如乙方延误工期,在30天内每延误一天,按日支付协议总价万分之二的违约金,延误工期超过30天以上的,每**一天,按日支付协议总价万分之五的违约金;8.乙方必须在2014年9月20日之前A标段工程施工达到可办理预售***条件,否则乙方必须承担每天5000元的违约金……。双方还对其他事项进行了约定。 2014年1月26日,被告港汇公司与第三人***、***(***)签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程(华都嘉园)内部承包合同》,约定工程内容为除建设单位专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程;工程造价暂定28000万元;2014年3月13日,第三人***与被告港汇公司华都嘉园工程项目部签订《华都嘉园工程项目主体结构(水电安装)承包协议》一份,约定:***负责华都嘉园A标段(公租房5幢及16#楼)主体及地下车库的所有水、电卫安装、消防分项的全部工作内容(包括空调洞及空调落水管);工程造价约1900万元,价款支付按总包合同按比例支付。 2014年3月20日,华都嘉园B地块15#--20#楼进行了定位测量。 2014年7月24日,经招投标,原告开发的商业住宅楼建设项目(华都嘉园B地块)工程由被告中标。2014年7月30日被告收到中标通知书。2014年8月25日,根据中标通知书的要求,原、被告签订《建设工程施工合同》,对建设工程相关事项作出约定,其中:三、合同工期,开工日期:2014年8月1日(具体以开工报告为准);竣工日期:2016年11月22日,合同工期总日历845天。 2014年9月29日,原、被告双方作出一份《***》,承诺:双方于2014年1月26日所签订的工程承包协议是双方真实意愿的表达,双方均执行2014年1月26日签订的工程承包协议。双方均不得以招投标备案合同起诉对方。 2014年10月22日原告发出开工报告,开工日期为2014年10月22日,但工程监理单位诸暨市金业建设有限公司(2014年5月4日变更为金业建工有限责任公司)在开工报告上批注:“工程实际于2014年4月9日开始桩孔开挖,2014年6月22日开始基础土方开挖。”等字样。同日,被告致监理单位诸暨市金业建设有限公司的开工报审表上审查意见栏中监理单位诸暨市金业建设有限公司有上述同样的内容,另括注该项目在施工***办理前建管部门已提前介入。 2014年9月28日由于工程***等手续没有及时办理且原告施工质量、安全存在隐患,诸暨市建筑业管理局下达了责令停工通知书。 2014年9月29日原、被告双方召开会议,并形成会议纪要一份,主要内容为:一、造成这次工程停工和施工手续没有及时办理的责任在于港汇公司,港汇公司对此应承担全部责任;二、根据双方2014年1月26日所签施工协议的约定,港汇公司应在2014年9月20日施工达到**公司可办理预售证,但港汇公司工期已严重延误,已造成违约。为确保**公司“华都嘉园(A标段)项目总工期不受影响,港汇公司向**公司承诺:港汇公司为确保在2015年9月15日前工程初验合格,并具备竣工验收条件,保证在2015年1月30日按月整体施工到十层完成(即十一层楼面)”。同时,原、被告双方共同确认华都嘉园(B标段)工程承包合同终止。**公司法定代表人***、港汇公司代表***、第三人***在会议纪要上签名,并加盖了原、被告双方单位的印章。 2014年10月21日,诸暨市建筑业管理局核发了建筑工程施工***。第三人***、***对案涉工程土建部分进行了实际施工。 2015年11月12日,被告港汇公司以承诺单位身份、第三人***以项目负责人身份在***道、直埠镇人民政府有关工作人员的见证下向原告出具《***》一份,载明:“我公司承包的华都嘉园工程应在2015年9月15日竣工,并验收合格,但由于我公司原因该工程已严重延期。为此,贵公司已多次催促,并于2015年9月28日再次书面催告我公司。……,所以造成‘华都嘉园’工期**的责任全在我公司。现我公司承诺采取一切措施,确保华都嘉园工程在2016年3月30日前验收合格并交付使用。若我公司在2016年3月30日还没有验收合格并交付使用,则贵公司除可按施工承包协议特别约定第3条‘延误工期超过30天以上的,每延误一天,按日支付协议总价万分之五的违约金’对我公司进行工期延误罚款外,另再支付违约金5000元/日,并赔偿一切损失”。 2016年4月5日,被告港汇公司、第三人***再次向原告出具《***》一份,载明:“按合同约定我司已违约,我司同意按施工承包协议‘特别约定’第3条进行工期延误罚款,直至工程交付使用为止。我司确认从2015年9月16日起按协议总价日万分之五支付违约金(其中9月16日至10月15日按协议总价日万分之二支付违约金)并按2015年11月12日‘***’第1条从2015年9月16日由我司另再支付违约金5000元/日。现我司再次承诺‘华都嘉园’工程确保在2016年4月30日前竣工验收合格,若再逾期,我司愿意按施工承包协议特别约定第3条和2015年11月2日‘***’对我司进行工期延误罚款外,再从2016年4月1日起违约金由原5000元/日提高到10000元/日,并赔偿一切损失”。 2016年6月16日,案涉工程竣工并经验收合格。 浙江明业项目管理有限公司于2021年6月29日出具(2021)浙明鉴字第3号司法鉴定意见书,鉴定结论为“诸暨市华都嘉园工程(15#-20#楼、地下室)定额工期为903天”。 另查明,2015年1月25日,原告**公司(甲方)与被告港汇公司(乙方)签署《“华都嘉园”五层结点工程款支付计算单》一份,约定:“根据施工承包合同相关条款,乙方应于2014年9月20日前二层结构整体施工完成,但由于乙方原因实际完成时间推迟到2014年12月4日,逾期74天。按2014年9月29日会议纪要,乙方应支付给甲方违约金及损失费计人民币81万元整(其中违约金37万元、损失费44万元)。现双方确认上述计算无误,违约金及损失费81万元乙方同意在支付本次工程款时由甲方扣除。本次付款时乙方应开给甲方税务发票1500万元,乙方承诺在甲方支付十层结点工程款时一并开给甲方。计算单经双方代表签名并单位盖章后有效,同具法律效力”。后原告在支付工程款时扣除81万元。 一审法院认为,根据当事人的诉辩主张及该院审查确认之证据,本案的争议焦点为:一、原、被告及第三人签订的一系列协议的法律效力如何认定;二、开工日期如何认定;三、合理工期的认定及工期延误问题;四、原告主张赔偿损失的合理性如何认定;五、关于被告及第三人是否应承担赔偿责任问题。现该院分析认证如下: 争议焦点一,关于原、被告及第三人签订的一系列协议的法律效力问题。2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”,2012年2月1日施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定:“依法必须进行招投标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行……”,2000年5月1日实施的《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第三条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:……(五)商品住宅,包括经济适用住房……”、第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元以上的……”,案涉工程系商品住宅且工程造价远远超过200万元的标准,根据上述法律规定,应当属于必须招投标工程范围。原、被告在未经招投标程序的情况下,于2014年1月26日签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》,并实际进行施工,违反了法律的强制性规定,应认定无效。虽然原、被告双方在事后即2014年7月24就案涉工程履行了招投标程序并签订了备案合同,但双方于2014年1月26日签订的合同的实质性内容并非通过招投标竞争性手段确定,故通过事后履行招投标程序并补办招投标手续,并不能改变合同无效的结果。被告与第三人***、***于2014年1月26日签订的《工程项目内部承包合同》及被告与第三人***于2014年3月13日签订的《华都嘉园工程项目主体结构(水电安装)承包协议》,因第三人***、***、***无承揽建设工程的资质,被告港汇公司将工程分包给没有施工资质的第三人施工,属于违法分包,违反了法律强制性规定,应依法认定无效。 二、关于开工日期的认定问题。当事人对建设工程开工日期存在争议,原告认为是2014年3月15日,被告及第三人均认为是2014年4月9日。该院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期”的规定,本案的监理单位在开工报告上批注本工程实际于2014年4月9日开始开挖桩孔。据此,案涉工程应认定实际开工日期为2014年4月9日。 三、关于合理工期的认定及工期延误问题。合同工期是指在合同协议中约定的承包人完成工程所需的期限,包括按照合同约定所作的期限变更。合理工期是指在正常建设条件下,采取科学合理的施工工艺和管理方法,以现行建设行政主管部门颁发的工期定额为基础,结合项目建设的具体情况,而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。确定合理工期是保证建设工程质量的必然要求。定额工期是指在一定的生产技术和自然条件下,完成某个单位(或者群体)工程平均所需的定额天数。对于合理工期的认定,被告港汇公司作为建筑工程施工企业,基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量,经与发包人平等协商,于2014年1月26日所签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中约定540日历天的工期条款,系对自身权利的处分。但鉴于上述协议违反了法律强制性规定而无效,合同工期条款亦属无效,对当事人不再具有约束力,故本案处理不再按照约定540天工期作为确定是否存在工期延误的合同依据。根据的实际情况及司法鉴定确定的案涉工程定额工期903天,兼顾公平原则,该院酌情确定合理工期为633天,并以此确定是否存在工期延误。根据被告提供的证据,互联网大会召开期间停工6天非被告原因,***延;被告***、***提出的其他应当顺延的事由,因定额工期认定时已作考虑,且该院在确定合理工期633天中亦予以考虑,该院对其提出的工期顺延不予支持。综上,案涉工程合理工期和顺延工期合计应为639日。因各方当事人对案涉工程于2016年6月16日竣工验收合格均无异议,根据2014年1月26日原、被告所订的承包协议,开工时间为2014年3月15日,实际开工时间为2014年4月9日,则竣工时间也应相***即到2016年1月7日。案涉工程实际工程竣工验收合格为2016年6月16日止,即延误日期为161日。 四、关于赔偿损失的合理性和金额大小问题。原告主张的损失包括延期竣工违约金、逾期办理商品房预售***所造成的资金损失及***约定的违约金。但其未能提供证据证明实际损失的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因案涉合同或协议属于无效,其中关于相关违约金的约定也属无效。但鉴于因被告工期延误给原告造成的损失客观存在,加上损失的大小无法具体计算,该院参照合同约定及原告工程资金投入、工程价款支付、延期接收工程等,综合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素,同时按照公平原则,酌定工期延误按合同总价日万分之四计算。鉴于被告已经根据2015年1月25日的“华都嘉园”五层结点工程款支付计算单的约定,从应付工程款中扣除了工期延误74天的损失合计81万元,故该74天工期延误双方已作出处理,该院予以扣除。扣除后,被告港汇公司尚应支付的工期延误损失为4872000元[140000000元×0.4‰×(161-74)日]。 五、关于被告及第三人***、***、***是否应承担赔偿责任问题。被告作为建筑工程承包单位,与原告签订建设工程施工合同,其作为合同相对人,应当对工期延误承担赔偿责任。被告***、***自愿与被告港汇公司共同承担赔偿责任,该院予以确认。第三人***与被告签订了《华都嘉园工程项目主体结构(水电安装)承包协议》,被告将水电安装工程分包给第三人***,由于第三人***不具有相应的资质,该协议应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定之精神,认定分包人应以分包工程质量不合格为前提,对发包方造成的损失承担赔偿责任。因案涉工程已竣工验收合格,原告未举证证明第三人***承建的水电安装项目存在质量问题,现原告要求第三人***承担连带赔偿责任,该院不予支持。原告另主张在工期延误损失的基础上要求自2016年6月17日起按中国人民银行公布的贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息损失的诉讼请求,无法律依据,该院不予支持。综上,对原告**公司合理部分诉请,该院予以支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《中华人民共和国招标投标法》(2000年1月1日施行)第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第一条、第四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释【2018】20号)第三条、第五条、第六条规定,判决:一、被告港汇公司、第三人***、***应赔偿原告**公司工期延误损失4872000元,款限判决生效之日起一个月内付清;二、驳回原告**公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149700元,财产保全费5000元,合计154700元,由原告**公司负担119700元,由被告港汇公司、第三人***、***共同负担35000元。鉴定费20000元,由原告**公司负担10000元,由被告***、***负担10000元。 二审中,本案各方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为:关于本案工程工期认定。本案合同约定工期为540天,但经一审委托浙江明业项目管理有限公司鉴定,鉴定意见为本案工程定额工期为903天。**公司要求按照合同约定的540天工期认定,港汇公司、***、***要求按照定额工期903天确定本案工期。《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》及《工程项目内部承包合同》均为无效,故合同关于工期540天的约定亦为无效,**公司要求按照合同约定540天认定本案工期,理由不能成立。港汇公司作为建筑施工企业,港汇公司及***、***签订合同时应对合同约定工期有相应考量,港汇公司、***亦一再对工程逾期表示承认并愿意承担违约责任。一审法院参照当前关于工期管理的“压缩工期原则上不得超过定额工期的30%”的原则性规定及司法实践做法,按照定额工期的70%确定为合理工期,一审同时考虑互联网大会召开期间停工6天的因素,确定本案工期应为639天,具有合理性,本院予以维持。 ***、***上诉认为,一审在还***因设计及施工变更所引起的部分工期,本院认为,鉴定机构系根据竣工图纸等资料计算本案定额工期,并非根据原始施工图确定工期,即鉴定机构在确定定额工期时已将部分设计及施工变更所导致的工期计算在内。港汇公司提交的工程联系单,**公司当时均未予确认,其中部分要求顺延工期的情形亦应认定为已在合理定额工期中予以考虑。港汇公司作为总承包单位,本身亦有督促其他分包单位按约定进度施工的职责。故,***、***要求再顺延工期的理由不能成立。 关于延误工期是否应扣除74天。**公司与港汇公司签署的《“华都嘉园”五层结点工程款支付计算单》,明确了因港汇公司逾期74天,需支付违约金37万元、损失费44万元,**公司在工程款中已对此予以扣减,应认定为系代表双方真实意思表示。故对于该逾期74天的违约责任,双方已进行结算,一审在确定工期延误责任时对该逾期天数相应扣减,有相应事实及法律依据。**公司主张不应扣减该74天逾期,将导致对该逾期74天的相应责任重复评价,其主张不能成立。**公司要求仅在确定的损失赔偿金额中扣除81万元,而非扣减74天,亦与双方签署的《“华都嘉园”五层结点工程款支付计算单》的意思表示不符,本院不予采信。 关于工期延误损失确定。**公司与港汇公司签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》约定,总工期必须按协议工期竣工,如港汇公司延误工期,在30天内每延误一天,按日支付协议总价万分之二的违约金,延误工期超过30天以上的,每**一天,按日支付协议总价万分之五的违约金。港汇公司、***所出具的两份***亦在前述约定的工期延误违约金计算标准日万分之五基础上再加付5000元/日或10000元/日,并承诺赔偿一切损失。工程工期延误,影响**公司向业主交房,将导致相应损失及责任,本案双方就工程工期问题亦反复交涉。违约金本身兼具赔偿性和惩罚性,合同约定工期延误违约金目的本身亦系为督促按照约定进度施工。一审结合合同及***约定的违约金标准,考量违约金的双重性质特性,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定,确定按合同总价日万分之四计算需赔偿的工期延误损失,在合理裁量权范围内,本院对此予以维持。一审根据前述工期延误天数,按该标准计算工期延误损失,亦无不当。**公司关于该标准过低、一审认定的损失赔偿过少,***及***关于该标准过高、一审认定的损失过多的上诉理由,与前述论证不符,均不能成立。 对于工期延误损失,双方存在争议,在之前并未确定,**公司要求自工程竣工验收合格之次日起计算利息,理由不能成立,一审对此认定正确。另,***、***上诉认为一审遗漏定额工期司法鉴定费处理,一审现已作出裁定予以补正。 综上,**公司与***、***的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决事实认定清楚,法律适用正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费167824元,由上诉人浙江**房地产开发有限公司负担122048元,上诉人***、***负担45776元。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员张百元 审判员傅芝兰 二○二二年一月十八日 书记员**