***与***、宜昌市汇成建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省兴山县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0526民初46号

原告：***，男，汉族，1956年10月15日出生，现住湖北省兴山县。

委托诉讼代理人：谈兵，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1972年7月3日出生，现住兴山县。

被告：宜昌市汇成建设工程有限公司，住所地宜昌市夷陵区锦江东路（湖锦花园门面），统一社会信用代码：91420500550652345W。

法定代表人：许金星，公司经理。

委托诉讼代理人：赵家军，湖北神兴律师事务所律师。

被告：兴山县高桥乡人民政府，住所地兴山县高桥乡龚家桥村。

法定代表人：胡平，高桥乡乡长。

出庭负责人：陶阳，高桥乡党委副书记、副乡长。

委托诉讼代理人：郑义，高桥乡综治办工作人员。

被告：兴山县人民医院，住所地兴山县古夫镇香溪大道**号。

法定代表人：杨大楚，医院院长。

委托诉讼代理人：蒋光凤，女，汉族，1969年7月12日出生，兴山县人民医院员工，住兴山县。

委托诉讼代理人：贾勇，湖北神兴律师事务所律师。

原告***和被告***、宜昌市汇成建设工程有限公司（以下简称汇成公司）、兴山县高桥乡人民政府（以下简称高桥政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2018年1月17日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告汇成公司在答辩期间向本院申请追加兴山县人民医院（以下简称兴山医院）为本案共同被告，本院经审查予以准许。2018年2月6日，本案因案情复杂依法转为普通程序审理，组成由审判员胡军担任审判长、审判员夏昌运和人民陪审员邹学艳参加的合议庭，于2018年3月13日公开开庭进行审理。在审理过程中被告汇成公司当庭申请对原告的伤残程度、后期治疗费、误工期限、护理期限进行重新鉴定并对被告兴山医院为原告治疗是否存在医疗过错申请鉴定，本案暂停审理。2018年8月1日，本案恢复审理并第二次开庭进行审理。原告委托诉讼代理人谈兵、胡阳、被告***、被告汇成公司委托诉讼代理人赵家军、被告高桥政府负责人陶阳及其委托诉讼代理人郑义、被告兴山医院委托诉讼代理人蒋光凤、贾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1，判令被告***赔偿原告各项损失共计180781.14元（其中医疗费37005.35元、住院伙食补助费3800.00元、营养费2700.00元、后期治疗费15000.00元、残疾赔偿金55833.40元、护理费20232.80元、交通费2200.00元、误工费38729.59元、精神损害抚慰金3000.00、鉴定费2280.00元）；2，判令被告汇成公司、高桥政府对上述损失承担连带赔偿责任;3,本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年2月4日，原告受被告***雇请，在位于兴山县高桥乡的高桥乡集镇污水治理改造工程施工过程中受伤。原告伤后立即被送往兴山医院治疗，经诊断为左侧股骨内踝粉碎性骨折等，住院治疗56天后转入宜昌市第一人民医院住院治疗20天，出院医嘱载明术后六周来院复查X线。2017年12月21日，原告所受外伤经宜昌仁和司法鉴定所评定伤残等级为10级、后续治疗费15000.00元、误工期300天、护理期150天、营养期90天。经查，被告汇成公司从被告高桥政府承包兴山县高桥乡集镇污水治理改造工程后，将部分工程分包给不具有施工资质的被告***施工，因此被告***、汇成公司应当对原告所受外伤造成的损失承担连带赔偿责任。被告高桥政府作为发包方，在将上述工程发包给被告汇成公司时存在选任不当，对原告所受外伤造成的损失也应当承担连带赔偿责任。但时至今日，三被告均未履行赔偿责任。原告为维护自身合法权益特诉至法院。

被告汇成公司辩称：1，被告汇成公司通过合法的招投标程序，承接高桥政府高桥乡集镇污水治理改造工程项目，并委托被告***作为该公司该项目的管理人，其同高桥政府之间系建设工程施工合同关系，被告高桥政府不应在本案中承担赔偿责任；同时被告***应承担的责任应该由汇成公司承担。2，原告在施工过程中受伤属实，但其伤后在兴山医院进行诊疗过程中，医院存在明显过错，因此被告汇成公司申请追加兴山医院为本案被告，并对医疗过错申请司法鉴定。3，被告汇成公司认为原告提交的鉴定意见与客观事实不符，申请对原告的伤残等级、医疗费、误工时间、护理时间进行重新鉴定。4，原告自身存在过错，应该由其自身承担部分责任。5，被告汇成公司已经承担了原告受伤后在兴山医院住院治疗的医疗费、护理费和住院伙食补助费。6，关于原告具体诉讼请求，误工时间认可120天、护理时间认可90天，超出的部分应由兴山医院承担；因兴山医院医疗过错造成医疗费增加的部分及宜昌住院第二次手术费也应由兴山医院负担；营养费原告未提供相应的医嘱；误工标准原告未提供充分证据证明其按建筑行业标准计算；残疾赔偿金原告应提供按照城镇标准计算的相关证据；精神损失费认可2000元。

被告***辩称：1，其受被告汇成公司的委托负责该公司通过招投标程序承接的高桥乡集镇污水治理改造工程项目的管理工作，并雇请原告在该工程项目上做零工，工资150元/天按照实际工作天数结算。2，原告受伤属实，相应的损失应由被告汇成公司负担，但因医疗过错导致超出部分的费用应由兴山医院负担。3，原告在兴山医院住院治疗期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费由被告汇成公司支付。

被告高桥政府辩称：被告汇成公司承接高桥乡集镇污水治理改造工程项目是其通过公开、合法、合理的招投标程序中标，被告高桥政府不应对原告的损害结果承担连带赔偿责任。

被告兴山医院辩称：对医疗过错司法鉴定意见提出异议，仅承认在原告出院时建议出院后3月来复查，存在延误治疗时间的过错，对其他产生的费用不予认可。

当事人围绕诉讼请求及辩解意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和综合本案的证据，本院认定事实如下：

被告汇成公司工商登记经营范围：房屋建筑工程、隧道工程、市政工程、公路工程、桥梁工程、园林绿化工程、城市及道路照明工程、水利水电工程设计、施工等。2016年该公司通过招投标程序承接被告高桥政府发包的高桥乡污水处理工程，双方于2016年11月23日签订建设工程施工合同，被告***作为被告汇成公司的委托代理人在该合同上签字并负责该工程项目的管理。同时，被告***受被告汇成公司的委托雇请原告等人在该工程项目上做工，并按照150元/天的标准按实际工作日给原告结算工资。2017年5月24日上午，原告在上述工程清理检查井时，不慎跌入坑中受伤。原告伤后当即被送往兴山县人民医院住院治疗56天，于2017年7月19日出院，出院诊断：左侧股骨内踝粉碎性骨折，出院医嘱：1，继续休息，勿过度活动，防止跌倒，暂全休三月；2，继续石膏制动对症处理，功能训练，活血、强骨治疗；3，定期复查摄片，根据X线决定下一步训练计划；4，不适随诊。2017年8月25日，原告前往宜昌市第一人民医院继续治疗，住院20天，于2017年9月14日出院。出院诊断：1，左股骨踝骨折（内踝）；2，左膝关节内侧副韧带损伤；3，左膝关节十字韧带损伤；4，左后天性膝内翻。出院医嘱：1，支具保护下每日行膝关节屈伸功能练习，下肢肌力锻炼；2，患肢两月内严禁负重，屈伸活动；3，术后一年可考虑内固定取出；4，全休3个月。复诊医嘱：术后6周来院复诊，复查X线，评估愈合情况及关节功能情况，决定下地活动时间。2017年12月13日，原告委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，该司法所出具宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第1164号司法鉴定意见书认为：1，被鉴定人***因外伤造成左股骨髁粉碎性骨折累及关节面并韧带半月板损伤手术后致左膝关节功能部分障碍的伤残等级为十级。2，被鉴定人***左股骨钢板及螺钉两处内固定物取出术的后续治疗费为15000元。3，被鉴定人***左股骨髁骨折并韧带半月板损伤术后且需二次手术治疗的误工日为300日，护理时间为150日，营养时间为90日。

在本案审理过程中，被告汇成公司对上述鉴定意见提出异议申请重新鉴定，并申请对兴山县人民医院为原告的伤情治疗过程中存在医疗过错申请鉴定。本院依法委托武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定并出具意见：1，被鉴定人***左膝关节功能障碍，评定为十级伤残，建议后期医疗费15000元左右，误工期300日、护理期150日；2，兴山县人民医院为***的伤情治疗过程中存在医疗过错，建议过错参与度为21%-40%。

同时查明，原告在兴山医院住院期间的医疗费由被告汇成公司自愿承担并已支付，该期间的住院伙食补助费、护理费（按照80元/天结算）均由被告汇成公司垫付；宜昌住院期间花费住院医疗费36127.17元，门诊检查医疗费878.18元。

另查明，原告1956年10月15日出生，现居住于兴山县高桥乡集镇。

本院认为，本案的争议焦点为1、原告的损失应由谁承担及各自应承担的比例；2、原告具体损失数额的认定。

一、关于原告损失的承担。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告虽然是受被告***的直接雇请在工程项目施工中做工，但被告***系受被告汇成公司的委托，负责该工程项目的管理，包括工人的雇请与工作的安排，因此原告实际是同被告汇成公司构成劳务雇佣关系；对于原告主张被告汇成公司同被告***系分包关系，被告***应当对原告所受外伤造成的损失承担连带赔偿责任的请求，既无事实依据亦无法律依据，本院不予支持。被告汇成公司作为雇主没有尽到安全防范义务应对原告的损害后果承担主要赔偿责任，原告作为雇员没有尽到安全谨慎注意义务，亦应对自己的损害承担一定的责任。被告兴山医院在原告伤后治疗过程中，存在延误手术治疗时机的过错，一定程度影响手术治疗效果，与原告左膝关节功能障碍的损害后果之间存在因果关系，经司法鉴定其过错参与度为21%-40%。被告兴山医院虽对医疗过错参与度司法鉴定提出异议，但其并未提供充分证据能够推翻该鉴定意见，因此也应为原告的损害后果承担相应的民事赔偿责任。关于原告要求被告高桥政府承担连带赔偿责任的请求，本院认为被告高桥政府作为发包方，将工程通过合法招投标流程发包给有资质的承包方被告汇成公司，现原告认为被告高桥政府存在选任不当并要求被告高桥政府承担连带赔偿责任，与法无据，对其主张本院不予支持。综上，原告的损失以被告汇成公司承担60%的赔偿责任，被告兴山医院承担30%的赔偿责任，由原告自行承担10%的损失为宜。

二、关于原告损失数额的认定：1，医疗费，原告主张37005.35元，结合原告受伤治疗情况及相关医疗票据对该费用本院予以认可。对原告在兴山医院住院治疗的医疗费，虽也是其实际支出，但被告汇成公司已经垫付且自愿独自承担，本院予以认可。原告医疗费损失认定为37005.35元。2，住院伙食补助费，原告主张3800.00元，合理合法，本院予以认定。3，必要营养费，原告主张2700.00元，但其并未提供相关医疗机构出具的需要加强营养的医嘱，对该费用本院不予认可。4，后期治疗费15000.00元，依据鉴定结论系必然发生的费用，同时为减少当事人诉累，宜纳入本案中一并处理。5，残疾赔偿金，原告长期居住于城镇且出事时也是在外务工，因此其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金为55833.40元符合法律规定，本院予以认可。6，护理费，原告在兴山县人民医院住院56天的护理费，被告汇成公司已经按照80元/天的标准垫付，本院予以认可。对于其他护理费原告主张参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入32677元/年的标准计算，符合法律规定，但护理时间应为鉴定护理期限150天扣除兴山住院的56天即94天计算，护理费总数认定为12895.00元。7，交通费，交通费系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本案结合原告的治疗情况，交通费酌情认定1000.00元。8，误工费，误工费标准原告参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业在岗职工人均年平均工资收入47121.00元计算，本院认为原告受伤前仅是在建筑工地打零工，其并未提供充分证据证明其固定收入来源于建筑业，亦未提供其最近三年的平均收入状况，因此其误工费依照上述赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入32677.00元计算更为适宜；误工时间参照鉴定意见认可300天，另结合原告已年满60周岁的事实，误工费酌情认定为24172.10元。9，精神损害抚慰金，结合本案事故中造成的损害后果和本地平均生活水平，本院酌情予以支持2000.00元。10，鉴定费，第一次鉴定费2280.00元，系原告因进行伤情鉴定的实际支出，本院予以支持；另原告第二次鉴定支出的交通费、住宿费，其虽未提供证据予以证实，但依据客观事实，该部分费用本院酌情认定800.00元。

综上，原告的总损失认定为154785.85元，由被告汇成公司赔偿92871.51元；由被告县医院赔偿46435.76元，剩余损失由原告自行承担；被告汇成公司先行垫付的住院伙食补助费2800.00元，护理费4480.00元应从其赔偿款中扣除。另外，第二次鉴定被告汇成公司垫付的鉴定费6000.00元，因二次鉴定维持了第一次鉴定的相关内容且被告兴山县人民医院存在医疗过错，前述费用以被告汇成公司负担3600.00元，被告兴山医院负担2400.00元为宜。

综上，本案经本院调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第五十七条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、原告***的医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费，共计154785.85元，由被告宜昌市汇成建设工程有限公司赔偿92871.51元，被告汇成公司已垫付的住院伙食补助费、护理费共计7280.00元应予扣除，余款85591.51元限被告宜昌市汇成建设工程有限公司在本判决生效后二十日内付清；由被告兴山县人民医院赔偿46435.76元，限被告兴山县人民医院在本判决生效后二十日内付清；其余损失由原告自行承担；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取1204.00元，由原告***负担120.00元，由被告宜昌市汇成建设工程有限公司负担723.00元，由被告兴山县人民医院负担361.00元；第二次鉴定费6000.00元，由被告宜昌市汇成建设工程有限公司负担3600.00元，由被告兴山县人民医院负担2400.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　　胡　军

审　判　员　　夏昌运

人民陪审员　　邹学艳

二〇一八年九月十二日

法官　助理　　郭小君

书　记　员　　郑倩倩