连云港市佳利床用木棉制品有限公司与连云港正帮建设有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申2559号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：连云港市佳利床用木棉制品有限公司，住所地江苏省连云港市海州开发区纬一路8号。

法定代表人：刘学军，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：连云港正帮建设有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路22号海晟新寓A13号楼A座702室。

法定代表人：赵正喜，该公司总经理。

再审申请人连云港市佳利床用木棉制品有限公司（以下简称佳利公司）因与被申请人连云港正帮建设有限公司（以下简称正帮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民再4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

佳利公司申请再审称，1.二审判决对案涉工程以固定价1218000元结算工程价款符合合同约定，但以《佳利木棉公司生产车间楼合同主要条款》（以下简称《主要条款》）作为认定案涉工程增加量的依据，缺乏事实和法律依据。双方后签订的《建设工程施工合同》已对《主要条款》中载明的工程增加量的相关内容作出变更，《主要条款》不应再作为认定工程增加量的依据，而应以《建设工程施工合同》约定的以佳利公司和设计部门共同出具的变更单为准。2.二审法院认定从佳利公司已付的工程款中扣除8.5万元的保证金属于事实认定错误。正帮公司向佳利公司出具“收条”强调的是收款事实而非对款项性质的确认，且“收条”中载明的质保金字样并非佳利公司人员书写，而是正帮公司填写。20万元的保证金已由正帮公司另行出具的书面证据予以证实，故“收条”中载明的质保金与该20万元保证金并无关联。3.二审判决依据工程预算价确认甲供材价格为280529.07元属于事实认定错误。鉴定报告中的甲供材价值403521.19元并不是以市场价计算得出，而是以2004年连云港市建设工程材料预算指导价为依据，因佳利公司实际购买建材的价款为529294.63元，二审法院将甲供材价值认定为280529.07元致使佳利公司遭受巨大损失。佳利公司员工陈允慧受正帮公司委托购买5万元建材不应计算在佳利公司所供建材范围内。陈允慧受正帮公司委托购买建材，该行为系其个人行为，与佳利公司无关，其行为后果不应由佳利公司承担。4.一、二审法院对案涉工程未完成工程量的认定与事实不符，鉴定机构在出具的鉴定报告中，存在鉴定漏项问题。5.案涉工程48720元的工程保修金，应当予以扣除。二审法院要求佳利公司另案主张缺乏依据。案涉工程存在多处质量问题至今未修复，相关证据已提交，二审法院认定佳利公司“未提交证据”有违事实。根据《鉴定报告》，案涉工程的税金38034.29元也应从工程总价中予以扣除。6.本案系检察院抗诉案件，一、二审法院均未通知检察院派员出庭，程序违法。综上，请求对本案依法再审。

本院经审查认为：佳利公司的申请再审理由不能成立。理由如下：

关于《主要条款》能否作为工程结算依据的问题。双方当事人签订了《主要条款》，次日又签订了建设工程施工合同，而建设工程施工合同中并未对《主要条款》内容进行重大变更，而《主要条款》系双方当事人的真实意思表示，且《主要条款》特别约定了《主要条款》与建设工程施工合同具有同等效力，因此佳利公司否定《主要条款》效力依据不足，一、二审法院采信《主要条款》并无不当。

关于8.5万元的保证金应否扣除的问题。佳利公司收取陈振平20万元工程款押金，并承诺在2004年4月30日前返还。2004年11月1日，陈振平出具证明，载明陈振平已经收取20万元质保金。而佳利公司已付工程款中的质保金共计为8.5万元。从佳利公司提供的收条及证明内容判断，佳利公司已经将20万元质保金返还完毕，但佳利公司已付工程款中有8.5万元的质保金，该金额不能重复计算，故二审判决从已付工程款中扣除该8.5万元并无不当。

关于甲供材价值认定问题。案涉工程已经按照1218000元的固定价格计算工程价款，故对应的甲供材价值亦不能按照市场价格进行抵扣，二审法院考虑到该工程鉴定造价和约定的固定价格相差不大，故参照鉴定报告中的甲供材预算价280529.07元予以确认并无不当。至于陈允慧收取的5万元是否应冲抵甲供材价款问题。陈允慧系佳利公司工作人员，且收条款项所购建材实际也为佳利公司工地使用，而收条由正帮公司持有，二审法院将该5万元冲抵甲供材款项，并无不当。

关于佳利公司主张未完成工程量存在鉴定漏项问题。佳利公司对于“评估中存在漏项、漏算”的未做工程曾当庭提出异议，鉴定机构在充分听取了双方的意见，从专业角度作出减少工程量、增加工程量的造价、漏项部分等确认实际施工过程中产生的变更工程造价金额，二审法院予以采信并无不当。

关于佳利公司主张工程保修金问题。因一审期间佳利公司对此提出反诉，而一审法院对其反诉未予受理，故二审法院认定佳利公司可以另行主张并无不当。至于佳利公司主张案涉工程税金应从工程总价中扣除的问题。因佳利公司一、二审期间并未就此提起反诉，本案亦不应理涉。

关于佳利公司主张一、二审法院未通知检察院派员出庭，程序违法的问题。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。江苏省人民检察院对江苏省连云港市中级人民法院（2010）连民终字第0870号生效民事判决提出抗诉，本院指令江苏省连云港市中级人民法院再审本案。江苏省连云港市中级人民法院再审时，连云港市人民检察院指派检察员胡爱民、陈潇珊出庭，程序合法。经过再审，江苏省连云港市中级人民法院作出（2012）连民再终字第0023号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回连云港市海州区人民法院重审。故本案一、二审程序并非再审案件，无需人民检察院派员出庭，一、二审程序并无不当。

综上，佳利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回连云港市佳利床用木棉制品有限公司的再审申请。

审判长　王　强

审判员　周晓璐

审判员　左其洋

二〇二〇年六月十九日

书记员　李倩雯