某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青28民终1028号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年8月15日出生，蒙古族，住青海省海东市乐都区，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：**，***若律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月19日出生，汉族，住青海省大通回族土族自治县，公民身份号码XXX。 被上诉人（原审被告）：安徽池州第三建设集团有限公司，住所安徽省池州市杏花大道116号，统一社会信用代码913417027568324723。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1974年2月8日生，该公司职工，住安徽省池州市东至县。 被上诉人（原审被告）：****建筑劳务服务有限公司，住所青海省西宁市生物科技产业园区纬一路24号发中心8楼121室，统一社会信用代码91633100MA75A0PQ0N。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1988年8月2日生，该公司会计，住青海省大通回族土族自治县。 被上诉人（原审被告）：茫崖市建设和交通运输局，住所地青海省海西州花土沟镇创业路155号，统一社会信用代码11632824MB0R93969H。 负责人：**，茫崖市建设和交通运输局局长。 上诉人***因与被上诉人***、安徽池州第三建设集团有限公司、****建筑劳务服务有限公司、茫崖市建设和交通运输局劳务合同纠纷一案，不服青海省海西州西部矿区人民法院（2023）青2894民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2024年1月12日开庭审理了本案，上诉人***的委托代理人**、被上诉人***、被上诉人安徽池州第三建设集团有限公司的委托代理人***、被上诉人****建筑劳务服务有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。被上诉人茫崖市建设和交通运输局经本院传票传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；2．由四被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案中所有的焦点在于上诉人与被上诉人之间有没有双方签字确认的书面结算单据，双方对于施工事实均认可。因此，对于上诉人施工的事实、范围、时间应查清，由于除***之外的当事人均拒绝到庭，导致案件无法查清，在一审过程中提过调取证据的要求，法院的意见是被告到庭后应当能说明施工的情况，因此没有调取。实际被告未能到庭，法院也没有依职权要求被告提供工程材料，导致本案一审未查清事实却作出判决。二、本案一审中，因案涉工程施工过程中，欠付的民工工资没有结清，有十五名民工起诉，一审中，法院判决民工工资由上诉人承担，最终导致上诉人的工程欠款没有得到解决却要承担工资的责任，导致无法支付民工工资，对上诉人极为不公。三、关于施工量的问题。施工一共是五栋楼，每一栋楼均是从地下一层开始施工，直到地上四层完毕。地基下、上的混凝土等施工均是上诉人完成，这是典型的建设工程施工行为，而一审中仅仅***对其中一栋楼的封顶收尾提出异议。这一层也仅占二十五分之一的施工量，就以此否认上诉人全部施工，与事实不符。四、关于其中一栋楼没有封顶的原因。是因为材料提供不及时，民工无活可干，因此项目部先让民工回家了。之后没有通知上诉人来干活，被告自行组织他人完成一点封顶工作就以此来否认上诉人全部施工事实，实属无赖，就是讹上诉人的施工款，一审没有审查被告的违法行为，事实认定错误。五、本案中，上诉人之前领取到的民工工程款、施工工程款均是被告以公司名义发放的，***支付给上诉人一万多元。发包人并不是***，因此不能仅仅以***和***之间的违法分包合同认定当事人关系。一审将本案定为劳务合同纠纷，与事实不符，也不符合禁止将建筑工程分包给没有施工资质的自然人的禁止性规定。六、本案中，上诉人明确提出，地下施工总计为2756.3平方米，地上施工总计为10378.6平方米，参照合同计算总工程款为1333064.13元，扣除已付779317元，尚欠553747.13元没有支付。上诉人的计算是按照施工图纸计算得出的。被上诉人均没有提出相反的证据就认定上诉人证据不足，法院也没有向其他被告核实是否经过招投标的法定程序，有监理单位又有相关工程资料，被上诉人应当能说明并提供工程量计算、工程价款计算的材料，但一直没有出庭。所以上诉人有理由认为被上诉人有意隐瞒案件的真实情况，隐瞒招投标及施工过程中不能公示与人的情况，恶意为人民法院审理案件设置障碍。一审法院没有认真查证属实，法律适用错误。七、一审案件审理结束后，上诉人曾与***要求再次对账，并提供了相应的单据，但***拒绝核对，结合民工起诉事实，均能证明***恶意不予核对，以此拖欠工程施工款。八、关于上诉人的零工以及负一层抹灰的量，均有相应的单证予以证明。在被告没有提供相反的证据情况下，一审法院没有予以认定，与事实不符。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求上级法院依法改判。 被上诉人***辩称，上诉人的陈述与事实不符，对其称陈述的不认可，因为没有材料是因为疫情原因停工，后被上诉人与项目部多次沟通，上诉人因为没有工人所以无法进场施工，最后***公司找第三方进行施工。我们与上诉人有签订的合同，按照合同已经给上诉人付清了劳务费并且超付。 被上诉人安徽池州第三建设集团有限公司辩称，一、***诉三建公司没有法律依据，三建公司中标茫崖市2019年棚改房及震后安置房建设项目一标段后，与****劳务有限公司签订了劳务承包合同（此合同合法，并不像***在诉状中所称的违法分包），****劳务有限公司与被上诉人***施工班组签订劳务施工合同，而***又与***施工班组签订了单项（混凝土）劳务施工承包合同，***既不是三建公司的合同相对人且与三建公司没有任何经济往来。***不能突破合同的相对性，直接向三建公司主张工程款。二、***诉三建公司没有事实依据。三建公司按照合同，足额支付了劳务工程款给了****劳务有限公司，根据我们调查被上诉人***施工班组按照合同也将工程款足额支付给了***，故***不能捏造事实无理取闹再向三建公司主张工程款。三、***与三建公司没有任何合同关系，他的一切费用亦不应有三建公司支付。***向三建公司主张所谓的工程款既无法律依据也无事实依据，是典型的滥用诉权。其对三建公司的诉讼请求理应驳回。 被上诉人****建筑劳务服务有限公司辩称，上诉人的上诉请求不认可，我们公司是与***签订的合同，我们与上诉人没有签订任何的劳务合同及其他的劳务关系，上诉人并非我公司叫过来施工的，也并不认识上诉人。 被上诉人茫崖市建设和交通运输局未提出答辩意见。 上诉人***向一审法院起诉请求：1．要求第一被告、第二被告、第三被告向原告连带支付工程欠款553760.82元，并向原告支付欠款利息，利息自2021年8月15日起按年利率3.85％以本金553760.82元计算利息至起诉时为39974.6元，合计593735.42元。2．请求判决第四被告在未付工程款的范围内承担补充付款责任。3．由四被告承担本案诉讼费、律师费、差旅费。 一审法院认定事实：池州三建公司作为中标单位承建茫崖市2019年棚改房及震后安置房建设项目一标段工程后，将该工程转包给****公司，****公司将其承包的工程劳务分包给***。2020年8月1日，***将其从****公司承包的茫崖市2019年棚改房及震后安置房建设项目一标段工程1#、2#、11#、12#、21#楼劳务中混泥土浇筑、砌体转包给***，双方签订《砼工班组承包协议砌体班组承包协议》，载明：“。．。．。．第五条工程计量、单价、总价1．承包单价（1）按建筑面积计算，单价为83元／㎡，其中混泥土工程23元／㎡，砌体工程60元／㎡。2．零星签证工日单价：杂工200元／10小时，技工320元／10小时。．。．。．”协议还对其他事项进行了约定，后双方按协议约定各自履行义务，该工程材料由****公司提供，***根据提供的材料情况履行协议。2020年12月10日，***与***针对茫崖市2019年棚改房及震后安置房建设项目一标段工程1#、2#、11#、12#、21#楼的砼工面积进行结算，载明：“。．。．。．以上是砼班组（***）在茫崖市2019年棚改房及震后安置房建设项目（一标段）中现已完成的所有工程量，已按合同约定全部付清。”此次结算后，双方签订的协议仍在履行，至2021年8月，***撤出施工现场，在未进行验收结算的情况下，***自行组织人员继续施工。 一审法院认为，一、合同效力问题。根据本案查明事实，本案案由应予以调整为劳务合同纠纷。***与***签订的《砼工班组承包协议砌体班组承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。二、劳务费用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告***在未完全履行合同义务的情况下退出施工现场，双方对已完成的工程劳务未进行核算，由***自行组织人员继续施工，现本案证据不能证明原告***完成案涉工程劳务工作量为多少，进而无法确定原告***完成案涉工程产生的劳务费数额，故原告***提交的证据，无法证实其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百六十九条、第五百零九条、第五百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百五十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1．茫崖市2019棚改房及震后安置项目一标段***班组结算单一份。拟证明上诉人在案涉工程施工的事实；地下抹灰及零工的施工事实；双方对未完成量当时进行过部分核实的事实；***与上诉人结算时***仅计算了地上的四层，而拒绝将地下的计入施工量的事实，***当时的解释是创造性的施工，对地下的施工不算；双方计算的数据依据与图纸的依据是一致的，除地下的没算，地上的与图纸基本一致。被上诉人***质证认为，对账时间为2022.6.16，并不是在一审庭后对的。被上诉人安徽池州第三建设集团有限公司未发表质证意见。被上诉人****建筑劳务服务有限公司质证认为，**公司只针对***并非上诉人，所以对该证据的来源等不认可。证据2．***的手机微信截图。拟证明对地下部分没有进行对账。被上诉人***质证认为，对账的结果是差上诉人14243.1元。我收到了上诉人的信息但是没有回复。 被上诉人***提交了以下证据。证据1．工程质量验收记录。由建设单位、设计单位、监理单位对涉案工程1号楼、2号楼、11号楼12号楼、21号楼的验收记录，记录总的建筑面积为11022平方米；证据2．明细表一份，拟证明涉案工程总的工程量、上诉人做的工程量及没有做的工程量236490.26元。上诉人质证认为，证据1．C8-2（5页），该单子中只写了四层的总面积，这个单子中没有地下的，不予认可。证据2.1号楼加气块数字不认可，我们结算中没有做这部分，也没有要求他支付；我承包的是主体框架的混凝土和砌体，没有找平层和商混浇筑；散水和回填不予认可，我们在结算单中***写过回填扣除过我1万；对1号楼混凝土浇筑大包7000元不认可，因为放假被上诉人也没有通知我们施工，我也没有算到工程款中。 二审查明，上诉人***主张该工程地上部分未结的劳务费仍有79087.9元未结清，被上诉人***对双方已结算余款14243.1元，劳务费3％差补21467.12元、生活补贴3000元、1#楼回填补5000元认可，对其余劳务费不予认可。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1。案涉工程地上部分未结清劳务费用额如何认定；2．案涉工程地下基础部分面积是否另行计算劳务费。 关于如何确定案涉地上部分未结清劳务费用数额问题。二审中，对被上诉人***与上诉人***未结清劳务费进行了核实。目前，被上诉人***尚欠上诉人***未结劳务费计43710.22元，本院予以支持。至于上诉人***主张的其它剩余部分劳务费，上诉人***并未提供充足的证据加以证明，故对其请求本院不予支持。 关于地下部分劳务费应否支持的问题。首先，上诉人与被上诉人签订的《砼工班组承包协议砌体班组承包协议》中第五条第三项约定：“本合同承包单价为综合平米包干价，该合同价款包括但不限于上述工作所需的全部人工费，材料费。．。”该条约定内容已经包含了上诉人所有的费用，包括地下部分劳务费；其次，上诉人***不能提供地下部分的施工面积另行计算的其他证据，故对上诉人***关于地下部分劳务费的上诉请求，本院不予支持。 关于被上诉人安徽池州第三建设集团有限公司、被上诉人****建筑劳务服务有限公司、被上诉人茫崖市建设和交通运输局应否承担连带支付责任的问题。本案系劳务合同纠纷，上诉人与上述三被上诉人不存在合同关系，也不存在突破合同相对性的情况。因此，被上诉人安徽池州第三建设集团有限公司、被上诉人****建筑劳务服务有限公司、被上诉人茫崖市建设和交通运输局不承担连带支付责任。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省海西州西部矿区人民法院（2023）青2894民初312号民事判决； 二、被上诉人***于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***劳务费43710.22元； 三、驳回上诉人***的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4868.68元，由***负担4510.26元，***负担358.43元；二审案件受理费予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二四年二月二日 法官助理　*** 书 记 员　***