平湖市宏翔建材有限公司、上海棕榈生态城镇开发有限公司等买卖合同纠纷一审民事判决书

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浙江省平湖市人民法院

民事判决书

（2021）浙0482民初1707号

原告：平湖市宏翔建材有限公司，住所地：浙江省平湖市曹桥街道愚桥村3组新07省道南侧，统一社会信用代码91330482096314089R。

法定代表人：刘耀龙。

委托诉讼代理人：卢敏、钱伟杰，浙江金品律师事务所律师。

被告：象山御景园林景观设计有限公司，住所地：浙江省象山县丹西街道来薰路516号花木市场28、33号，统一社会信用代码91330225MA284166X2。

法定代表人：杜旦丹。

被告：***，男，1967年10月26日出生，汉族，住浙江省象山县。

被告：洪海海，男，1977年3月5日出生，汉族，住浙江省象山县。

原告平湖市宏翔建材有限公司与被告上海棕榈生态城镇开发有限公司、象山御景园林景观设计有限公司、***买卖合同纠纷一案，本院于2021年4月20日立案后，依法适用普通程序，于2021年12月20日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告平湖市宏翔建材有限公司申请撤回对被告上海棕榈生态城镇开发有限公司的起诉，并追加洪海海为被告，本院依法予以准许。原告平湖市宏翔建材有限公司的委托诉讼代理人卢敏，被告上海棕榈生态城镇开发有限公司的委托诉讼代理人李丽、王咏梅到庭参加诉讼。被告象山御景园林景观设计有限公司、***、洪海海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告平湖市宏翔建材有限公司向本院提出诉讼请求：1．三被告立即支付混凝土款457865.3元及违约金17856.75元（以457865.3元为基数，自2021年1月31日起按每日万分之五计算至被告实际履行之日止暂计至2021年4月19日止）；2．被告***、洪海海向原告承担逾期付款违约金50000元；3．本案律师委托代理费33200元、保全保险费920元由被告承担；4．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因被告象山御景园林景观设计有限公司承接平湖文鼎苑项目景观工程施工需要，被告象山御景园林景观设计有限公司向原告购买混凝土。原告与被告象山御景园林景观设计有限公司签订了一份《预拌混凝土合同》，约定原告向被告象山御景园林景观设计有限公司供应混凝土。后经原告与被告对账确认，自2020年12月1日起至2020年12月31日止，原告共向被告供应混凝土累计1621m3，根据合同约定，被告应当支付原告混凝土款757865.3元，但被告仅支付了300000元，剩余457865.3元混凝土款未支付，原告多次向三被告进行催讨。被告***向原告出具了一份《文鼎苑项目部还款计划》，并承诺于2020年12月27日前支付40万元，剩余货款于2021年1月底全部付清，若未付清被告***支付原告5万元违约金，被告洪海海也在该还款计划上签字。但三被告仍未支付所欠款项，由此成讼。

被告洪海海答辩称：被告洪海海向被告上海棕榈生态城镇开发有限公司承揽了曹桥文鼎项目的园林景观工程。应被告上海棕榈生态城镇开发有限公司的要求，洪海海找了两个挂靠公司，一个是本案被告象山御景园林景观设计有限公司，另一个叫余姚市绿成园林工程有限公司，现也牵涉到另一个案件在本院起诉。本案被告象山御景园林景观设计有限公司并未实际参与案涉的业务，被告只是借用该公司的名义与原告签订买卖合同及开发票，被告象山御景园林景观设计有限公司只是走个帐而已，案涉款项与象山御景园林景观设计有限公司实则没有关系，应由被告洪海海承担相应的责任。被告***是洪海海的手下，是被告洪海海的管理人，***签字支付50000元违约金的承诺也是替洪海海做出的，该笔违约金应由洪海海个人承担。洪海海在该还款计划上也签字认可的。尚欠货款457865.3元是对的。

被告象山御景园林景观设计有限公司、***、洪海海未作答辩。

围绕自己的诉讼请求，原告依法提交了如下证据：

1．预拌混泥土合同1份，证明被告象山御景园林景观设计有限公司因施工需要，向原告购买混泥土及双方其他权利义务的事实。

2．授权委托书1份，证明洪海海系被告象山御景园林景观设计有限公司全权代理人的事实。

3．对账单1份，证明被告象山御景园林景观设计有限公司确认结欠原告混泥土款457865.3元的事实。

4．委托代理合同、发票及保全保险发票各1份，证明原告因本案支出律师代理费33200元及保全保险费920元的事实。

5．还款计划1份，证明被告***承诺于2020年12月27日前支付原告全部货款，及逾期付款自愿支付5万元违约金的事实。

6．承兑汇票3份，证明被告象山御景园林景观设计有限公司向原告支付30万元货款的事实。

被告象山御景园林景观设计有限公司、***、洪海海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定，作为本案的定案依据。

经审理查明，本院认定事实如下：因平湖文鼎苑项目景观工程施工需要，被告洪海海以被告象山御景园林景观设计有限公司的名义与原告签订《预拌混凝土合同》一份，向原告购买混凝土，被告洪海海在合同上以被告象山御景园林景观设计有限公司委托代理人签字，并将被告象山御景园林景观设计有限公司出具给上海棕榈生态城镇开发有限公司的写明洪海海系被告象山御景园林景观设计有限公司全权代理人的授权委托书出示给原告。合同约定：总金额按实际供货方量结算，付款期限为次月付上月所供混凝土款的100％，工程结束后全部结清；如未按合同约定付款，应按所欠款项每天万分之五支付违约金，违约方应承担对方为实现债权而支付的费用（包括但不限于律师费、保全保险费等费用）。2020年12月15日被告***向原告出具一份《文鼎苑项目部还款计划》，载明：至2020年12月15日欠原告货款约70万元（以每月对账单为准），承诺于2020年12月27日前支付40万元，剩余所有货款于2021年1月底全部付清，若未付清，被告***支付原告5万元违约金，被告洪海海也在该还款计划上签字。2021年1月30日，由双方确认的自2020年12月1日起至2020年12月31日止的产品对账单上显示，至2020年12月止原告共供应混凝土累计1621m3，按合同应当支付原告混凝土款757865.3元，被告象山御景园林景观设计有限公司通过承兑汇票支付原告300000元，剩余457865.3元混凝土款未付。原告为本案诉讼支出律师代理费33200元、保全保险费920元。

上海棕榈生态城镇开发有限公司向法庭陈述，其承包了平湖文鼎苑项目景观绿化工程，并且与被告象山御景园林景观设计有限公司签订有苗木采购合同。上海棕榈生态城镇开发有限公司与被告洪海海没有任何合同关系，被告象山御景园林景观设计有限公司没有实际参与有关平湖文鼎苑项目的混凝土业务，上海棕榈生态城镇开发有限公司与象山御景园林景观设计有限公司之间也没有混凝土业务。

本院认为，被告洪海海以被告象山御景园林景观设计有限公司委托代理人名义与原告签订混凝土买卖合同，且将被告象山御景园林景观设计有限公司出具给上海棕榈生态城镇开发有限公司的授权委托书出示给原告，授权委托书写明洪海海系被告象山御景园林景观设计有限公司的全权代理人，代理其处理与上海棕榈生态城镇开发有限公司的有关事项，而上海棕榈生态城镇开发有限公司也认可与被告象山御景园林景观设计有限公司之间有签订案涉项目的合同关系，故原告有理由相信洪海海代表被告象山御景园林景观设计有限公司因案涉项目的景观工程需要向原告采购混凝土，且被告象山御景园林景观设计有限公司向原告支付过30万元货款，应当认为洪海海的行为构成表见代理，合同的购买方是被告象山御景园林景观设计有限公司，应由象山御景园林景观设计有限公司承担本案合同的付款责任。对于原告请求的违约金，除了按合同约定的每日万分之五计算，还有被告***和洪海海承诺的5万元违约金，违约金的合计数额过高，本院酌情调整为按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的二倍计算。至于被告洪海海陈述与被告象山御景园林景观设计有限公司之间是挂靠关系，以及被告***是被告洪海海的管理人等，均没有证据予以证实。根据当事人提供的证据所反映的内容以及当事人陈述，被告***和洪海海均在还款计划上签字表示要支付剩余的混凝土货款，且二人承诺2021年1月底未付清则支付5万元违约金，故二被告均应对未付货款457865.3元承担共同支付责任，且***和洪海海对违约金5万元承担支付责任。原告请求的律师代理费和保险保全费，根据合同约定，由被告象山御景园林景观设计有限公司负担，被告洪海海和***不是合同相对方，不负该费用的支付责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告象山御景园林景观设计有限公司于本判决生效后十日内支付原告平湖市宏翔建材有限公司货款457865.3元及违约金（以457865.3元为基数，自2021年1月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的二倍计算至实际履行之日止）、律师代理费33200元、保全保险费920元；

二、被告***、洪海海对上述第一项判决确定的被告象山御景园林景观设计有限公司向原告平湖市宏翔建材有限公司支付的货款457865.3元及违约金（违约金以50000元为限）承担共同支付责任；

三、驳回原告平湖市宏翔建材有限公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9389元，财产保全费2820元，合计诉讼费12209元，由原告平湖市宏翔建材有限公司负担209元，由被告象山御景园林景观设计有限公司、***、洪海海负担12000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。

审判长张娜

人民陪审员沈芳根

人民陪审员李凤琴

二O二一年十二月三十日

书记员沈叶燕

附法律法规：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。