某某、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终4379号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1969年10月11日，汉族，住南漳县。

委托诉讼代理人:王高春，南漳县薛坪镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1957年1月27日，汉族，住南漳县。

委托诉讼代理人:李金玉，南漳县城关镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：张思军，男，生于1972年6月17日，汉族，住南漳县。

委托诉讼代理人:聂晶，湖北水镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南漳县市政工程公司，住所地：南漳县城关镇苗圃路17付4号。

法定代表人：袁涛，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、张思军、南漳县市政工程公司侵权责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人在本案中不承担民事赔偿责任，或依法撤销一审判决，发回重审；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人***与上诉人形成承揽关系的事实错误。U形槽施工所需运送砂浆的铲车系被上诉人张思军的管理人员曾凡权安排李官庭联系，因此***应该与张思军形成承揽关系而非与上诉人形成任何关系；2、被上诉人***的工资虽然属于待支付状态，目前不能确定由谁支付，但被上诉人张思军与上诉人在U形槽结算明细中并没有包含***的铲车费用，因此***的铲车使用与上诉人无关联；3、被上诉人***发生事故后，U形槽后续施工所需运送砂浆的车仍然是由被上诉人张思军的管理人曾凡权联系，由此即可印证运送砂浆的工作量不包含在上诉人的U形槽施工范围内，也可以印证***为U形槽运送砂浆不是上诉人所请。

***、张思军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

南漳县市政工程公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：要求原审被告赔偿***各项经济损失769345.76元。

一审法院认定事实：2016年9月、2018年9月张思军借用南漳县市政公司资质，并以该公司名义分别承包了南漳县涌泉工业园机电纵路道路边坡防护工程、南漳有机谷产业发展中心挡土墙护坡工程，张思军安排曾凡权负责工程日常协调管理。之后，张思军以个人名义将上述工程部分劳务分包给***，***因工程需要多次请***使用铲车（铲斗）将水泥砂浆从拌和点运送到作业点，双方有多年的合作关系，期间***有时自己驾驶铲车完成工作任务，有时雇请他人驾驶铲车完成。2019年9月23日***在南漳县涌泉工业园机电纵路U型槽排水沟工程施工中再次请***使用铲车运送水泥砂浆，***每日付给***费用350元；当日，***因驾驶铲车操作失误翻车受伤，***受伤后先后在南漳县人民医院、襄阳市中心医院、南漳县公安局卫生所住院治疗81天，其亲属进行了护理；花去医疗费434607.92元，张思军、***分别支付70000元、76900元。2020年1月18日张思军与***就其分包的挡土墙护坡工程、机电纵路U型槽排水沟工程进行了价款结算。5月22日***到南漳彰诚法医司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定书中载明：***因车砸伤致双侧血气胸、双侧肋骨多发骨折、左侧肱骨中段骨折、左侧尺桡骨再发骨折、急性肝肾功能不全、后遗左侧肘关节功能丧失50%、肱骨钢板在位，鉴定意见：1、***伤残评定为八级、九级，多等级伤残赔偿附加指数为33%；2、建议误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日；3、建议后续治疗费15000元。另查明，***户籍为南漳县板桥镇新集村5组，其居住于板桥镇××南街，属板桥镇街道，为板桥社区管理，在新集村无农田耕种，平时靠承揽部分建筑等零活挣得一定收入，无铲车驾驶资质，所使用的铲车亦无相关证件。***无相关劳务施工资质。

一审法院认为，承揽关系是指承揽人以自己的技术、设备、劳力按照定做人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定做人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的权利义务关系。本案中张思军与***、***与***相互之间的关系符合承揽关系的法律特征，为承揽关系。***、***均不具备相关资质，张思军、***存在一定的选任过失，对***在完成工作过程中造成的自身损害，应承担一定的赔偿责任。***在工作中忽视安全、操作失误而致翻车受伤，自身有主要过错，应承担主要责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……”的规定，结合***的年龄及身体健康状况、平时从事的劳动及收入情况，一审法院参照2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农林牧渔业行业工资98.24元/天的标准酌定***每日误工费80元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定，***的误工期从2019年9月23日计算至2020年5月21日（定残日前一天）为242天。一审法院经审查***提供的证据，结合双方的主张，并参照最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函相关规定精神、2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，认定***的各项直接损失如下：医疗费434607.92元、误工费19360元（80元/天×242天）、护理费10521元（116.90元/天×90天）、营养费5400元（60元/天×90天）、住院伙食补助费4860元（60元/天×81天）、残疾赔偿金210941.61元（37601元/年×17年×33％）、交通费810元、后续治疗费15000元、法医鉴定费2280元，合计703780.53元。根据各方的责任大小，一审法院酌定张思军、***各赔偿***各项损失703780.53元的15％计105567.08元，扣除已付的70000元、76900元，张思军还应付35567.08元、***还应付28667.08元。案涉损害事故导致***受伤致残的后果，给***造成了一定的精神痛苦，综合考量侵权人责任等因素，一审法院对***主张的精神损害抚慰金确定为15000元，张思军、***各赔偿7500元。张思军与南漳县市政公司之间虽存在挂靠关系，但张思军未以南漳县市政公司名义，而是以个人名义向***分包劳务，***对此亦认可，因此，***要求南漳县市政公司承担赔偿责任的诉求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。各方当事人提出的其他主张和理由，因事实或者法律依据不足，一审法院不予采纳。经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第七条、第十条的规定，判决如下：一、张思军于本判决生效后十日内赔偿***各项损失35567.08元、精神损害抚慰金7500元，合计43067.08元。二、***于本判决生效后十日内赔偿***各项损失28667.08元、精神损害抚慰金7500元，合计36167.08元。三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，经一、二审查明，2016年9月、2018年9月被上诉人张思军借用南漳县市政公司资质，并以该公司名义分别承包了南漳县涌泉工业园机电纵路道路边坡防护工程、南漳有机谷产业发展中心挡土墙护坡工程，张思军安排曾凡权负责工程日常协调管理。之后，张思军以个人名义将上述工程部分劳务分包给***。2019年9月23日被上诉人***在南漳县涌泉工业园机电纵路U型槽排水沟工程施工中，使用自己的铲车运送水泥砂浆，因驾驶铲车操作失误翻车受伤。2020年1月18日张思军与***就其分包的挡土墙护坡工程、机电纵路U型槽排水沟工程进行了价款结算。上述事实表明，张思军以个人名义分包给***的劳务合同中，包含南漳县涌泉工业园机电纵路U型槽排水沟工程，而***是在该排水沟工程施工中，使用自己的铲车运送水泥砂浆时受伤，原审判决据此认定张思军与***、***与***之间各自形成承揽法律关系，符合本案的实际情况，本院予以确认。上诉人***认为一审法院认定其与***之间形成承揽关系错误的理由，因与一、二审查明的事实不符，本院对该主张不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费195.32元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　柴　勇

审判员　杜丹丹

审判员　王定强

二〇二一年元月二十八日

书记员　郭陈琛