某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终824号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月26日出生，汉族，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：赵敏。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月9日出生，汉族，住南平市延平区。

委托诉讼代理人：胡瑞芳。

被上诉人（原审被告）：福建省文盛建设工程有限公司，住所地南平市延平区人民路103号3楼。

法定代表人：吴宏家，经理。

委托诉讼代理人：胡政华，福建舜宁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、福建省文盛建设工程有限公司（以下简称文盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2021）闽0702民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，***不是蒲芝兰的雇主，不应承担蒲芝兰工伤赔偿责任。二、一审判决将蒲芝兰的工伤赔偿款在本案中直接抵扣，没有事实和法律依据。三、一审认定事实中关于***出具的证明未经庭审质证。

***辩称，***与***签订《房屋建设施工合同》约定，工程安全事项均有***负责。一审已经查明，蒲芝兰于2012年8月2日在延平区来舟镇政府大楼新建文化综合楼工地做工时意外受伤，文盛公司支付了工伤赔偿款50862.67元。根据民法典第1192条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，文盛公司有权向***追偿，***也有权向***追偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

文盛公司辩称，一、一审认定事实清楚，***认为其不是蒲芝兰的雇主不应承担工伤赔偿责任的上诉理由没有事实依据。二、一审法院认定盛公司可以就所承担的用工主体责任向***、***追偿的事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.***向***支付工程款45000元，并支付自2021年1月1日起至归还全部工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.文盛公司对***拖欠的工程款承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年6月24日，***与***签订《房屋建设施工合同》，约定将位于延平区来舟镇钢筋混凝土五层楼房（政府文化综合楼）以包工不包料的方式承包给***施工。总建筑面积约为1650平方米，决算以实际面积计算。合同第三条约定：“1.从正负零开始，由乙方按每平方计算，正负零以下按点工、按单项承包，单价双方面议。2.乙方承包模板制作、钢筋制作、混凝土到楼面、每层切墙体，……承包单价按建筑面积计算，每平方220元。……”合同第四条约定：“1.每一层主体完工后付款人民币20000元整，全部内外墙完工后付至总工资的80%，全部竣工验收后无质量问题余款一次性付清，（如有质量问题，返工达标后，乙方须赔甲方增加材料款）。2.施工过程中的所有设备在甲方补给乙方15000元后，由乙方负责。”合同第五条约定：“工期从2012年6月24日到2012年8月25日竣工。……施工期间1.本工程所有安全事项均有乙方负责，乙方应按工程的要求负责施工过程中的安全管理工作，因乙方及其员工原因造成的一切人员（包括施工方以外的人员），财产损失均由乙方负责；第三人造成乙方及其员工伤害的，有第三人负责，与甲方无关。2.……”合同签订后，***于2012年7月份进场施工。2013年12月24日，延平区来舟镇新建文化综合楼工程竣工验收合格。***向***陆续支付涉案工程价款，截止2015年共支付工程价款318000元。2020年10月28日，南平市延平区劳动监察大队就涉案大楼工程农民工工资支付情况向***进行询问，***在询问笔录中表示“经我公司核算***完成的工程量价值为363000元”，“因为工程已竣工验收，无质量问题，根据《房屋建设施工合同》的约定（按1650平方米*220元/平方米），我公司原本应支付***全部的工程款363000元，当时由于***所雇的施工人员蒲芝兰（吊机工）经认定受工伤，经诉讼判决我公司应支付其工伤待遇款项约55000元……同时考虑到***的自身的承受能力，我公司与***口头协议，双方认定该笔工伤待遇款我公司承担10000元，剩余约45000元由***承担。因此我公司支付***约318000元（扣除约45000元的费用后，其余都支付给***了）。此外15000元机械补给费我公司已先行支付给***，不计入工程款中。”2020年11月3日，南平市延平区劳动监察大队再次向***进行询问，***在询问笔录中表示“***是承包整个工程（包括：正负零以上的工程及正负零以下的工程）。”“正负零以下工程部分我也是按方量包给***，具体每方多少钱我记不清了，我和***是面议的，正负零以下工程部分不存在我雇点工的情况。***承包的工程量价值363000元是指正负零以上工程部分的工程量”。后***要求***支付被扣留的45000元工程款无果，诉至法院。另查明，2012年7月18日，文盛公司与***签订《工程项目部经济责任承包合同》，该合同主要约定文盛公司以内部责任承包的形式，将由其承建的延平区来舟镇新建文化综合楼工程转包给***组织施工。2013年7月22日，蒲芝兰因于2012年8月2日在延平区来舟镇政府大楼新建文化综合楼工地做工时意外受伤，提出诉讼，要求文盛建工公司赔偿一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费836.10元、复诊鉴定费等合计99289.66元。2013年11月22日，一审法院作出（2013）延民初字第2591号民事判决，认为文盛公司应承担用工主体责任，判决文盛建工公司向蒲芝兰支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费等合计50862.67元。文盛公司不服提起上诉，南平市中级人民法院于2014年7月11日作出（2014）南民终字第477号民事判决书，驳回文盛公司的上诉请求，维持原审判决。2014年9月1日，蒲芝兰向一审法院申请强制执行，2014年11月17日，一审法院向蒲芝兰发放执行款51337元（包含工伤保险待遇款项50862.67元及迟延履行期间的债务利息）。还查明，***曾于2013年3月16日作为证明人出具证明一份，该证明载明“本人在承建延平区来舟镇新建文化综合楼施工过程中，我负责土建模板、钢筋、倒水泥项目。其中混凝土项目施工由向开万负责，人员由他安排，蒲芝兰是否在工地做工，我并不知道”。

一审法院认为，***将其挂靠承包的延平区来舟镇新建文化综合楼工程交由未取得相应资质的***组织施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，其所签订的施工合同应属于无效合同。但***作为实际施工人，已实际完成施工涉案工程，并经验收合格，***可以参照双方约定要求***支付相应的工程价款。经双方在庭审中一致确认，涉案工程价款应为363000元，***已支付工程价款318000元。对于剩余的45000元。***于2013年3月16日出具的证明载明“本人在承建延平区来舟镇新建文化综合楼施工过程中，我负责土建模板、钢筋、倒水泥项目。其中混凝土项目施工由向开万负责，人员由他安排……”，结合***与***签订《房屋建设施工合同》中约定的工程承包范围：“1.从正负零开始，由乙方按每平方计算，正负零以下按点工、按单项承包，单价双方面议。2.乙方承包模板制作、钢筋制作、混凝土到楼面、每层切墙体，……”以及工程价款系由***支付给***后，再由***支付给向开万等情形，可以认定向开万系***承包的涉案工程范围内的工作人员，蒲芝兰由向开万叫来亦是为***承包的涉案工程做工。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及第二款的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”蒲芝兰因工受伤后，文盛公司已向蒲芝兰承担了工伤保险待遇款项50862.67元，因此文盛公司可以就所承担的用工主体责任向***、***追偿。***在承担赔偿责任后亦可以参照双方的约定向实际施工人***进行追偿。***扣留工程价款45000元未高于***应承担的工伤保险待遇款项50862.67元，因此***无须再向***支付剩余工程价款。***要求***支付剩余工程价款45000元及相应利息损失依据不足，不予支持。其要求文盛公司承担连带责任亦无依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费925元，减半收取462.50元，由***负担。

本院二审期间，***提交了如下证据：劳动保障监察询问笔录（复印件）、证明、身份证复印件，证明案涉工程正负零以下（地面以下）不是***承包，蒲芝兰是向开万介绍给***做点工，工资由***结算。本院认为，***提交的上述证据与本案其主张的工程款没有关联性，拟证明蒲芝兰受伤后的雇主责任属于另一法律关系，故不予采信。一审认定“***曾于2013年3月16日作为证明人出具证明一份，该证明载明‘本人在承建延平区来舟镇新建文化综合楼施工过程中，我负责土建模板、钢筋、倒水泥项目。其中混凝土项目施工由向开万负责，人员由他安排，蒲芝兰是否在工地做工，我并不知道’。”亦与本案的争议工程款没有关联性，本院不予确认。经查，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：文盛公司向蒲芝兰承担的工伤保险责任赔偿款50862.67元能否在本案***欠***的工程款中直接抵扣。根据查明的事实，***尚欠***工程款45000元。虽然***与***签订《房屋建设施工合同》无效，但工程已竣工验收，***依法应向***支付工程款。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”该条款规定的承担工伤保险责任的单位有权向实际侵权人行使追偿权，但文盛公司、***并未提出追偿的诉讼主张，且本案中***对文盛公司承担蒲芝兰的工伤赔偿款后的责任仍存在争议。故因文盛公司、***抗辩其享有的追偿权尚未行使，对于***并非是确定的债权。因此，***并不享有对***确定的债权，故不存在可抵销的事实。一审在本案认定***应承担的工伤保险待遇款项50862.67元，***无须再向***支付剩余工程价款，适用法律错误，本院予以纠正。因***与***双方之间的工程款一直未作结算，故***依据***于2020年10月28日在延平区劳动监察大队的陈述确定的欠款金额提起诉讼未超过诉讼时效。故***主张***支付工程款45000元并自起诉之日即2021年1月20日起至该款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失于法有据，本院予以支持。但其未提供证明文盛公司尚有拖欠***的工程款，故其主张文盛公司承担连带责任的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销南平市延平区人民法院（2021）闽0702民初526号民事判决；

二、***应于本判决生效后十日内支付***工程款45000元，并支付自2021年1月20日起至该款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费925元减半收取462.50元，二审案件受理费925元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱文如

审判员　　张廷贵

审判员　　邱丽琴

二〇二一年七月十六日

书记员　　叶晓桐

本案所依据的主要法律条款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。