廊坊中油某某科技有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终8614号

上诉人（原审被告）：廊坊中油**科技有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区金光道48号。

法定代表人：丁树义，党委书记、董事长。

委托诉讼代理人：张雅倩，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：申志鹏，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月10日出生，汉族，无业，户籍地山东省巨野县。

委托诉讼代理人：刘芬，北京市康达律师事务所律师。

原审被告：北京冠华英才国际经济技术有限公司，住所地北京市平谷区平谷北街甲15号院2号1层101。

法定代表人：齐宝春，总经理。

委托诉讼代理人：刘成睿，男，该单位职员。

上诉人廊坊中油**科技有限公司（以下简称中油**公司）因与被上诉人***,原审被告北京冠华英才国际经济技术有限公司（以下简称冠华英才公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102 民初4471 号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

中油**公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求并由其承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、***并未证明2019年11月5日至7日期间确因工作原因出差，而一审法院径行认定该事实并据此支持此期间的工资，属于事实认定错误，应予纠正。***提交的证据仅能证明***在此期间前往乌鲁木齐、库尔勒、兰州，并不能证明其是因中油**公司所属项目而出差。***不能解释说明具体是因为什么项目出差、出差目的是什么、具体前往何处等详情，明显不符合日常工作方式。且王贵并非其直属领导，***的直属领导并未给其安排工作。其实，客观事实是***与王贵等人合谋揽私活挣私钱，此次***系到外地干私活，凭空消失了三天，中油**公司根本无法联系到他。另外，***于2019年11月11日提交内部外出申请，于11月27日微信催问王志付何时审批。在王志付追问具体情况时，***才主张填错了项目、需要退回并重新填报。可见，在***提出申请后长达半个月的时间里，***明明一直关注是否通过审批，却没有发现具体项目写错了？还是其本就意欲用其他项目蒙混过关，但被王志付发现并询问时才想要重新填报、进行掩盖。在本案存在诸多疑点又无法合理解释的情况下，一审法院直接认定2019年11月5日至11月7日不是无故旷工并支持了此期间的工资，缺乏事实依据，应予纠正。二、一审法院以***2017 年、2018年年终奖发放金额推算2019年年终奖为90 000元并就此判决，缺乏依据，应当予以撤销。年终奖并非固定数额发放，是需结合***2019年的具体工作表现进行核算，且每一年度之间、同级别人员之间的实际工作情况完全不同，因此也不具备参考的意义。正是因为2019 年***存在违纪行为，中油**公司未向其发放年终奖并无不当。同时，中油**公司、冠华英才公司均未就年终奖与***进行约定，***对2019年年终奖的主张没有任何依据，而一审法院仅据2017年、2018年年终奖直接推算2019年年终奖为90 000元也无根据，故应予以撤销。三、***与冠华英才公司存在劳动关系，因***未到岗工作，冠华英才公司与其解除劳动合同，因此解除劳动合同与中油**公司无关，中油**并无过错、不应对解除劳动合同补偿金承担连带责任。***与冠华英才公司是本案劳动合同主体，***也是基于劳动合同关系，向用人单位冠华英才公司主张补偿金，因此解除劳动合同的经济补偿金是基于劳动合同所产生的，根据合同相对性，本案经济补偿金应属对劳动合同主体的义务，而中油**公司根本不是本案劳动合同主体，与***也没有劳动关系。况且，如上所述，***2019年11月5日至7日并非出差，系揽私活挣私钱，中油**公司对其处理没有任何过错。四、中油**公司与***之间不存在劳动关系，***的工资、绩效也不由中油**公司支付，对于冠华英才公司向***支付2019 年10月26日至2019年12月19日工资48 000元、2019年3月至2019年12月绩效补差5575.54元，中油**公司不应承担连带责任。

***辩称，同意一审判决，不同意上诉请求及理由。一、中油**公司未起诉，对一审确认的仲裁裁决结果，其无权上诉。二、***2019年11月5日至7日出差，并非旷工，有行程单、王贵说明及微信聊天记录证明，且出差后补出差记录是公司惯例。中油**公司限制系统操作权限导致***无法重新提交出差手续。三、中油**公司《员工手册》证明有年终奖约定和制度依据，属于工资总额且有发放惯例，其公司拒不提交2019年***所在部门的年终奖发放情况，应承担不利后果。2019年其他员工的年终奖已经发放，***2019年业绩好于2018年，应发金额高于去年，中油**公司也曾试图用年终奖作为对***的赔偿。四、依据劳动合同法第九十二条、《劳动合同法实施条例》第三十五条等规定，中油**公司应当对经济补偿承担连带责任。

冠华英才公司述称，同意中油**公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：请求：1. 认可仲裁裁决的冠华英才公司支付***2019年10月26日至2019年12月19日期间除2019年11月5日至11月7日的工资48 000元，但主张冠华英才公司还应支付2019年11月5日至2019年11月7日期间的工资4000元，中油**公司承担连带责任；2. 冠华英才公司支付***2019年奖金155 000元，中油**公司承担连带责任；3. 冠华英才公司支付***2019年2月至2019年12月期间的绩效工资差额8736.06元，中油**公司承担连带责任；4. 冠华英才公司支付***违法解除劳动合同赔偿金175 725 元，中油**公司承担连带责任；5、案件受理费由二公司负担。

一审法院认定事实：2010年8月16日，***与中油**公司签订劳动合同书，期限自该日起至2013年8月15日止，基本工资为每月15 000元，担任中心主任岗位。2013年8月15日，双方签订劳动合同续订表，期限自2013年8月15日至2016年8月14日。2016年1月8日，***与中油**公司签订劳动关系解除协议书，记载***于2010年7月26日入职中油**北京信息技术分公司，于2016年1月8日办理完离职及相关手续，离职原因为个人原因。

2017年9月5日***与中国国际人才开发中心签订期限至2020年9月4日的劳动合同，由中国国际人才开发中心将***派遣至中油**公司工作。同日，***与中国国际人才开发中心签订确认函，约定***工作实行定时工时制，工资标准为26 000/月。2019年3月12日，***提交辞职申请，2019年3月14日***与中国国际人才开发中心签订了解除劳动合同协议书，约定双方劳动合同于该日解除，社会保险和住房公积金缴纳至2019年2月。

2019年3月15日，***与冠华英才公司签订了期限至2021年3月14日的劳动合同，岗位为项目总监。***主张该劳动合同系应中油**公司要求而签订，与中油**公司存在劳动关系。冠华英才公司认可自2019年3月15日起建立劳动关系。就此，***提交了2017年10月18日中油**公司《关于调整分公司领导班子成员分工的通知》《关于分公司成立智能建设事业部、智能运营事业部及相关人事任命的通知》、信分领导班子工作群截屏，记载2017年10月18日***担任分公司总监、智能建筑事业部总经理岗位。2019年12月4日《关于智能建设事业部人事任免的通知》，显示中油**公司免去***智能事业部经理职务。

***主张二公司之间签订的业务外包合同存在矛盾，证明***与冠华英才公司之间签订的劳动合同为虚假合同，未实际发生用工关系，二公司于2019年2月20日签订《业务外包合同》，约定中油**公司委托冠华英才公司完成中油**公司2019-2020年度项目实施服务，业务外包标的为中油**北京信息科技分公司每年承接的各类信息化项目近百个，需要提供资质、技术专业、能力水平满足实施服务工作需要的技术人员，按时到达指定地点承担项目实施服务工作任务，冠华英才公司为中油**北京信息科技分公司提供项目实施服务人员约80人。合同期限自2009年3月1日至2020年12月31日，业务外包费用总计1280万元。***提交了中油**北京分公司2019年度经指标分解表、截止11月初的指标完成情况表、分公司部门总结汇总其分公司生产经营报告邮件、与中油**公司HR王辉的沟通记录、工作邮件等，证明业务外包情况并不属实。

关于工资及社保缴纳情况。***与冠华英才公司均认可***的工资为29 000元，基本工资20 300元、保密津贴2900元、绩效津贴5800元，另有误餐补助440元、交通补助300元、通讯补助100元，冠华英才公司为***发放工资至2019年10月25日。冠华英才公司为***缴纳了2019年3月至2019年11月期间的社会保险。***提交了中油**北京信息技术分公司2018年12月至2019年11月员工工资表（外包人员），显示***的工资构成为基本工资、绩效工资、保密津贴、误餐补助、交通补助、通讯补助等构成，其中2018年12月绩效实发4939.86元、2019年1月绩效实发5800元、2019年2月绩效实发4405元、2019年3月绩效实发5102.26元、2019年4月绩效实发5049.48元、2019年5月绩效实发5049.48元、2019年6月绩效实发5049.48元、2019年7月绩效实发5218.84元、2019年8月绩效实发5218.84元、2019年9月绩效实发5218.84元、2019年10月绩效实发4917.24元、2019年11月绩效实发4917.24元、2019年12月绩效实发4917.24元。冠华英才公司对工资表真实性认可。

关于解除劳动合同情况，***主张2019年12月19日中油**公司的HR工作人员及行政人员口头辞退了***，理由是***存在旷工，***正常提供劳动至该日。就此，***提交了与中油**公司工作人员的王辉、陈艳艳、谭禄钧的通话录音，王辉表示“…我这边代表的是人事，艳艳那边代表的是行政，就是正式的口头通知您一声，被公司开除”，冠华英才公司认可2019年3月15日至2019年12月19日期间与***存在劳动关系，认可***所述的2019年12月19日双方劳动合同解除，解除原因系个人原因，自2019年12月20日起没有***的考勤记录，自此冠华英才公司不再为***发放工资和缴纳社保。中油**公司称***2019年11月5日至2019年11月7日期间存在旷工情况，但中油**公司与冠华英才公司之间均未作出处理决定。中油**公司表示***与冠华英才公司之间的劳动合同解除情况其不清楚。

***提交了公司内部管理平台外出申请单，证明2019年11月5日至2019年11月7日***填写了外出申请单，申请时间为2019年11月11日，外出请假原因为西气东输压缩机部项目现场交流，与王志付的微信记录显示王志付要求其对上述三天的出勤情况进行说明，***称其在系统中补充说明。2019年12月2日***以电子邮件形式通知王志付申请需重新填报，请予以退回，无果。就2019年11月5日至2019年11月7日期间的工作情况，***提交了与王贵的微信记录及往返机票，2019年11月6日王贵询问***是否返程，***回复刚落地。2019年11月5日机票显示出发地为北京，目的地为乌鲁木齐，再从乌鲁木齐至库尔勒，2019年11月6日自库尔勒到兰州，2019年11月7日自兰州至北京。二公司表示王贵并非***的直属领导，也无法显示***是处理公司的有关工作事宜。

关于奖金发放情况，***提交了银行交易记录及2017年、2018年年终奖金分配表。2018年1月15日银行交易记录显示发放48 555元、2019年1月21日银行交易记录显示发放115 102.64元，***提交的信息技术分公司2017年年终奖金分配表显示表显示11月工资应缴税金额16 968.10元、北京信息技术分公司2017年奖金59 072元、个税11

259.40元，实发奖金47 812.60元；北京信息技术分公司2018年年终奖分配表显示绩效补差7291.48元、年假和调休补差367.01元、年终奖金120 000元，2018年奖金合计127 958.49元、个税12 555.85元，实发 115 102.64元。***主张绩效补差7291.48元系补发2018年1月至12月期间的绩效，中油**公司主张2018年***是与国际人才公司存在劳动关系，绩效补差补的是哪个期间不清楚，冠华英才公司表示绩效补差情况不清楚。

另，***主张还存在2018年年中奖金35 000元，就此，***提交了2018年9月员工工资表（外包人员），显示当月工资构成为基本工资20 300元、绩效实发5009.46元、保密津贴2900元、年中奖金35 000元、误餐420元、交通300元、通讯100元，总额64 029.46元，代扣公积金2979元、代扣养老保险1985.68元、代扣医疗保险499.42元，应税工资58 565.36元，个人所得税11 659.61元，实发工资46 905.75元，与银行交易记录显示的2018年10月19日的实发数额一致。

就2017年、2018年年终奖分配方案，***提交了2017年12月26日电子邮件及附件《2017年信息技术分公司年终奖金按部门分配方案》，奖金总额及待分配人员包括***等5人；《2018年北京分公司年终奖金初步预算按部门分配方案20181217》，二公司对上述证据真实性不认可。

***主张2019年的年度奖金于2020年1月20日左右全部发放，年中奖金和年终奖一并发放。就此，***提交了以下证据：微信群通知，显示中油**公司王辉在2020年1月15日通知“……下周为大家发放全年奖金及12月工资……”。

中油**北京分公司通过冠华发放2019年奖金人员名单（部分），显示名单有包括李少龙在内的49人，代理公司为冠华，所述部门有智能建设事业部、行政管理中心及产品研发中心。李少龙的社保缴费记录及银行转账记录，显示2019年1月至2019年6月中国国际人才开发中心为李少龙缴纳社保、2019年7月至2019年12月期间由冠华英才公司为李少龙缴纳社保，2020年1月20日收入34 910.30元。冠华英才公司对上述证据真实性不认可。中油**公司对李少龙的银行交易记录认可，其余不认可。

中油**公司王辉向张博发送的2019年年终奖分配邮件-企业协同事业部，记载企业协同事业部可分配额度927 000元（不含张博奖金额度），邮件备注中记载根据员工个人能力、团队贡献、稳定性、平衡性、平衡总收入等综合进行分配；此奖金额度包括奖金+年终奖金。冠华英才公司对上述证据真实性不认可，中油**公司对上述证据均不认可，表示张博与***并不属于同一个部门，且***在2019年11月发生了旷工违纪的情形，未工作至年底。公司制度对于年终奖的发放条件和发放基础有相应的规定，但其没有明确的制度规定。2019年中油**公司发放了年终奖，***所在部门也发放了2019年年终奖，但因***存在违纪，不符合发放条件。就此，法院要求中油**公司说明2019年***所在部门年终奖的发放情况或与***职级相当的人员的发放数额，中油**公司表示无法提交。

另查，廊坊开发区中油**自动化工程有限公司于2022年1月更名为廊坊中油**科技有限公司。

***曾以二公司为被申请人申请劳动仲裁，请求：1、确认与中油**公司自2017年9月15日至2019年12月19日期间存在劳动关系；2、支付2019年10月26日至2019年12月19日工资65 909元；3、支付2019年年度奖金155 000元；4、支付2019年绩效补差8736.06元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金175 725元；6、要求中油**公司出具解除劳动合同证明。2020年12月17日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字［2020］第2535号裁决书，裁决冠华英才公司支付***2019年10月26日至2019年12月19日期间工资48 000元；冠华英才公司支付***2019年3月至2019年12月绩效补差5575.54元；中油**公司对上述两项裁决承担连带责任；驳回***其他仲裁请求。***不服该裁决，提起诉讼。

一审法院认为，关于基础劳动关系。***与冠华英才公司自2019年3月15日签订劳动合同，由冠华英才公司为***支付工资、缴纳社保，***亦明确表示在签订劳动合同时对于劳动合同的主体是明知的，冠华英才公司亦认可与***建立劳动关系的情况。因此，***系与冠华英才公司建立的劳动关系。

关于2019年11月5日至2019年11月7日期间的工资。***提交了公司内部管理平台外出申请单，证明2019年11月5日至2019年11月7日***填写了外出申请单，***自述填错了项目，导致实际的出差地点和申请单上的地点不一致，在***收到要求补充提交说明时，***已明确要求将申请退回另行提交，但未予退回。同时，结合***提交的飞机票及与王贵的微信记录，也可以证明在上述期间***并非无故旷工，因此，冠华英才公司应为***补发2019年11月5日至2019年11月7日期间的工资，由中油**公司承担连带责任。

关于年度绩效奖金，2017年度、2018年度中龙油慧公司均为***发放了年终奖，根据***提交的微信记录显示2019年的年度奖金于2020年1月20日左右全部发放。中油**公司认可2019年发放了年终奖，***所在部门也发放了2019年年终奖，但因***存在违纪，不符合发放条件。就此，中油**公司表示公司对于年终奖的发放条件和发放基础有相应的规定，但其没有明确的制度规定，也未向法院提交。关于2019年年度绩效奖金的金额，法院要求中油**公司说明2019年***所在部门年终奖的发放情况或与***职级相当的人员的发放数额，中油**公司表示无法提交。综合2017以及2018年***的工作期间及年终奖发放情况，***主张以120 000元作为年终奖基数并无不妥，结合***2019年的工作时间折算，冠华英才公司应支付***2019年终奖90 000元，由中油**公司承担连带责任。

就劳动合同解除原因，***表述系冠华英才公司停发工资、停缴社保，但停发工资和停缴社保并不意味着双方劳动合同的解除；冠华英才公司表示系***未到岗工作，但未就此举证。鉴于***与冠华英才公司均认可双方劳动合同于2019年12月19日解除，但均未就此举证，视为双方于该日协商一致解除劳动合同，冠华英才公司应支付***解除劳动合同的经济补偿金。***的应发工资为每月9000元，将2019年年终奖计算在内后其离职前月平均应发工资超出北京市当年社会职工月平均工资三倍，在计算时按职工月平均工资三倍为基数计算。中油**公司与冠华英才公司均表示双方系外包关系，并就此提交了外包合同、转账记录及发票等证据，但从实际管理尤其是对于***的请假、解除、出差管理等证据看，该情形并非完全的外包模式用工，符合《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工模式使用劳动者的，按照本规定处理”。从***提交的与中油**公司工作人员口头通知***开除来看，符合上述规定。中油**公司口头通知将***开除，理由是2019年11月5日至2019年11月7日旷工，在***上述期间不存在无故旷工的情况下，中油**公司存在过错，应对解除劳动合同经济补偿金承担连带责任。

关于2019年3月至2019年12月期间绩效补差5575.54元，***认可该裁决结果，二公司亦未就此起诉，视为认可仲裁裁决，法院就此不持异议。

判决：一、判决生效之日起7日内，北京冠华英才国际经济技术有限公司支付***2019年10月26日至2019年12月19日期间工资48 000元，廊坊中油**科技有限公司对此承担连带责任；二、判决生效之日起7日内，北京冠华英才国际经济技术有限公司支付***2019年11月5日至2019年11月7日期间工资4000元，廊坊中油**科技有限公司对此承担连带责任；三、判决生效之日起7日内，北京冠华英才国际经济技术有限公司支付***2019年终奖90 000元，廊坊中油**科技有限公司对此承担连带责任；四、判决生效之日起7日内，北京冠华英才国际经济技术有限公司冠华英才公司支付***解除劳动合同经济补偿金35

145元，廊坊中油**科技有限公司对此承担连带责任；五、判决生效之日起7日内，北京冠华英才国际经济技术有限公司支付***2019年3月至2019年12月绩效补差5575.54元，廊坊中油**科技有限公司对此承担连带责任；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，中油**公司提交：1. 2019年10月18日《关于调整**公司领导班子成员、经理助理分工的通知》，以证明自该日起由丁树义分管北京信息科技公司，王贵无权接受***的出差审批、报备，王贵与***的微信聊天记录恰恰说明两人在外揽私活，王贵越权为***打掩护；2. 纪检部门《关于对**公司违规发放薪酬有关问题的处理建议》，以证明王贵在中油**公司任职期间严重违法违纪，假公济私，绞尽脑汁获取私利，且王贵现正在纪委监委调查之中。王贵与***本就是利益团伙，王贵与***的微信聊天记录系两人串通为***打掩护，所述内容与事实不符；3. 《中油**北京信息技术分公司员工手册》，其中第 5.2.4 “休假和旷工的薪酬发放”第 8项 2）（第 20页）规定：“在一个月内累计旷工时间达两个或两个以上工作日的，停发该月工资，视该员工自动离职。”以证明***在案涉工作期间，其也应遵守工作地的工作规范。***旷工超过两个工作日，应停发当月工资并视为自动离职，不应再向其支付任何解除合同经济补偿金。***对上述证据材料均不予认可，主张未看到调整领导班子的通知，纪检部门建议书与本案无关，证据3一审中提交过，中油**公司未向其本人送达过，且员工手册有规定外出可以补交请假单、发年终奖等内容。本院认为,上述证据2与本案无关联性;证据1不足以否定***提交的出差证据,且不能证明***与王贵串通做私活；证据3在旷工事实被认定的情况下才有适用的可能。

本院认为，关于基础劳动关系，根据中油**公司、冠华英才公司分别对***进行用工管理、人事管理的实际情况，一审法院结合劳动合同、工资发放和社会保险交纳情况，认定三方形成劳务派遣关系，并无不当。一审判决结果第一项、第五项系对仲裁裁决结果的确认，因二公司在裁决后未起诉，视为认可仲裁裁决结果，故本院对中油**公司针对上述两项判决结果的上诉请求，不予支持。

关于2019年11月5日至2019年11月7日期间的工资。***提交了公司内部管理平台外出申请单，证明就此期间***填写了外出申请单，在公司领导就此申请单提出异议后，***已明确要求将申请退回以另行提交，但公司并未予以退回，使***客观上无法进一步完成审批。同时，结合***提交的飞机票及与王贵的微信记录，也可以证明在上述期间***系工作原因出差，中油**公司关于***与王贵串通做私活的主张缺乏充分证据支持，故其公司主张***2019年11月5日至2019年11月7日旷工不成立，因此，冠华英才公司应为***补发2019年11月5日至2019年11月7日期间的工资，中油**公司对造成此项工资差额存在过错，应承担连带责任。

关于2019年度绩效奖金。中龙油慧公司员工手册明确规定年度奖金是工资总额的组成部分，2017年度、2018年度中龙油慧公司均为***发放了年终奖。根据***提交的微信记录显示2019年的年度奖金于2020年1月20日左右全部发放。中油**公司认可2019年发放了年终奖，***所在部门也发放了2019年年终奖，其公司主张***违纪、不符合发放条件缺乏证据支持。因中油**公司未按照一审法院要求提交2019年***所在部门年终奖的发放情况，一审法院综合2017以及2018年***的工作期间及年终奖发放情况，酌定应发放***2019年终奖90 000元，并无不当。该款项未付系因中油**公司原因造成，故其公司应承担连带责任。

关于解除劳动合同经济补偿。***表述系冠华英才公司停发工资、停缴社保，但停发工资和停缴社保并不意味着双方劳动合同的解除；冠华英才公司表示系***未到岗工作，但未就此举证。***提交的2019年12月19日录音显示系中油**公司口头进行辞退，不再对其进行用工。此后，***未向用人单位冠华英才公司报到，冠华英才公司亦未再为***安排其他工作，且鉴于双方均认可劳动合同于2019年12月19日解除，故一审法院视为双方于该日协商一致解除劳动合同，由冠华英才公司支付***解除劳动合同经济补偿金，并无不当。因中油**公司将***开除没有合理依据，中油**公司存在过错，应对解除劳动合同经济补偿金承担连带责任。

综上所述，中油**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由廊坊中油**科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长

张玉贤

审判员

王晓云

审判员

庞妍

二〇二二 年 八 月 三十 日

法官助理

李昂

书记员

张贺