江苏科宁建筑发展有限公司与南通四建集团有限公司、***企业借贷纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民事判决书

（2017）苏0612民初2318号

原告：江苏科宁建筑发展有限公司，住所地南京市鼓楼区浦江路26号浦江大厦6楼。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏臣功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万红，女，1973年1月29日生，住南京市秦淮区，系公司财务总监。

被告：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区新世纪大道999号。

法定代表人:俞国兵，董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏彭城律师事务所律师。

被告：***，男，1975年12月28日生，汉族，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：季洁，江苏法德永衡律师事务所律师。

原告江苏科宁建筑发展有限公司（以下简称科宁公司）与被告南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）、被告***企业借贷纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告科宁公司委托诉讼代理人***、万红，被告四建公司委托诉讼代理人***，被告***及其诉讼代理人季洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告科宁公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告给付借款75万元及利息（自2011年4月20日以月息2%计算至实际支付之日）；2、判令被告承担第一次诉讼时承诺的律师费、诉讼费等155600元及利息（自2015年12月26日起以3倍中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）3、由被告赔偿原告本案保全申请5000元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年4月1日，被告四建公司因投标需要向原告借款75万元，原告按约将款汇入被告四建公司账户；被告***系被告四建公司授权的委托代理人，代表被告四建公司借款并参与投标，并由其出具借款单；2015年9月，原告曾向法院起诉，案件审理中，被告四建公司委托被告***向原告承诺于2015年12月26日前付清款项，并在75万元借款本金的基础上自愿承担155600元利息、律师费、诉讼费，但原告撤诉后两被告未能按约付款。

被告四建公司辩称：1、被告四建公司无向原告借款的意思表示，也没有委托或者授权被告***向原告借款，与原告不存在借款关系；2、利息是原告与***的约定，与被告四建公司无涉。

被告***辩称：被告***于2011年4月是作为被告四建公司的代理人，就九七医院外科工程参与投标向原告借款，该笔借款已汇至被告四建公司账户用作支付投标保证金；2、根据最高院《关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，原告与被告四建公司代理人***于2015年11月17日签订的协议书，系双方对以前借款本息重新出具的债权凭证，按照该协议书只应从2015年12月27日开始计算利息，原告的诉请认可了协议书的存在，既主张协议约定的利息及违约金，又主张从2011年4月开始计算利息，系重复计算，不应该得到法律的支持。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据[原告科宁公司提供的证据：1、汇款单，证明原告向被告四建公司账户汇款75万元，向被告四建公司实际出借款项的事实；2、被告***出具的借款单，证明被告***代表被告四建公司向原告借款并自愿给付借款利息的事实；3、被告四建公司出具的员工授权委托书及***身份证复印件，证明被告四建公司授权被告***向原告筹集项目投标保证金款项，被告四建公司系实际借款人的事实；4、中国人民解放军第九七医院提供的被告四建公司全权委托***办理招投标事宜并已中标及工程现已承建完毕并交付使用的材料，证明案涉借款被用在了中标项目上，被告四建公司应按约定支付借款及利息；5、（2015）通商初字第01020号民事裁定书，证明因两被告承诺及时还款，原告听信后受骗撤诉的事实。6、协议书，证明两被告承诺另行给付155600元，并自愿承担逾期利息，且该协议书达成的前提是原告撤诉的事实；7、律师函，证明原告向被告四建公司催款的事实；8、被告***的名片，证明原告基于***名片上四建公司副总的身份才将款汇至被告四建公司账户的事实；9、庭审笔录，证明第一次诉讼时被告四建公司收到开庭材料故意未到庭，被告***一直自认案涉借款是四建公司所借，其为公司内部管理人员的事实]。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的汇款单仅能证明原告按借款单的要求向被告四建公司账户付款75万元的事实，但不能证明原告实际向被告四建公司出借款项；原告提供的证据3（授权委托书）仅能证明被告四建公司于2011年4月8日授权***参与中国人民解放军第九七医院外科病房楼的投标活动，并未授权***对外借款，且授权日期在借款发生之后，故该证据与本案不具有关联性；原告提供的证据4仅能证明被告***代表被告四建公司参加招投标事宜、中标承建的工程已交付使用的事实，与本案不具有关联性，对证明案涉借款本息应由被告四建公司支付不具有证明力；原告提供的证据5（民事裁定书）对证明两被告承诺及时还款、原告听信后受骗撤诉的事实不具有证明力；原告提供的证据6系原告与被告***在第一次诉讼中达成的协议，对证明两被告承诺另行给付155600元，并自愿承担逾期利息不具有证明力。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年4月1日，被告***向原告科宁公司出具借款单一份，该借款单载明：今借到江苏科宁建筑发展有限公司资金75万元，该资金用于中国人民解放军第九七医院投标保证金，由江苏科宁建筑发展有限公司直接汇至南通四建集团有限公司在建行南通市通州支行营业部开户的32001647436052500584账号；借款于2011年4月20日前归还，逾期按月息4%计息；如中标上述工程，则其中的中央空调系统工程优先考虑与江苏科宁建筑发展有限公司合作。当日，原告科宁公司将75万元汇入借款单指定的被告四建公司账户。借款到期后，被告***未能按约还款。

原告科宁公司为追要借款于2015年9月24日以***及四建公司为被告向本院提起诉讼[案号：（2015）通商初字第01020号]，该案审理中，原告科宁公司为甲方、被告***为乙方于2015年11月17日达成如下协议：1、诉讼费由乙方承担；2、甲方律师费、借款期间利息等共计150000元由乙方承担；3、本金750000元加150000元共计900000元，乙方于2015年12月26日一次性支付给甲方（诉讼费5600元也一并支付甲方）；4、如乙方未按约定日期足额支付，则自愿另行向甲方承担同期中国人民银行贷款利率3倍的惩罚性违约金；乙方履行完毕后，甲方即返还南通四建集团有限公司与其签订的8%管理费用合同的泗阳110公安局大楼空调施工合同原件及借条原件。次日，被告***及**向原告科宁公司出具承诺书一份，承诺自愿以位于浦口区房产（宁浦01944P及770696-xiv45）为（2015）通商初字第01020号借贷案件所涉及的诉讼标的额作为抵押担保。因被告***仍未按约还款，为此，原告科宁公司再次提起诉讼。

本案的争议焦点为：1、案涉借款的还款责任应由谁承担；2、原告科宁公司诉讼请求金额是否合理。

关于案涉借款的还款责任应由谁承担的问题。首先，被告***的行为是无权代理行为。被告四建公司出具的授权委托书仅授权被告***参与中国人民解放军第九七医院外科病房楼的投标活动，并未授权***对外借款；原告科宁公司没有证据证明被告四建公司授权被告***向其借款，且参与投标活动的授权日期在借款发生之后。其次，被告***向原告借款的行为不构成表见代理。1、客观上被告***不具有使原告科宁公司相信其具有代理权的外观表象。（1）被告四建公司于2011年4月8日才授权被告***参与中国人民解放军第九七医院外科病房楼的投标活动，授权委托书、招投标文件及参加投标活动的相关记录均系原告科宁公司事后为诉讼取得；（2）虽然借款单上载明该资金用于中国人民解放军第九七医院投标保证金，但被告***以其本人名义向原告科宁公司借款，并未以被告四建公司名义向原告科宁公司借款，借款汇至被告四建公司账户系根据被告***个人的指定。2、原告科宁公司未尽到谨慎注意义务。原告科宁公司在出借款项时既未核实被告***的身份及有无代理权，又不要求被告四建公司在借款单上盖章，汇款时也不要求被告四建公司予以确认或追认；在第一次诉讼过程中，亦仅与被告***达成和解协议，且接受被告***夫妇以房产抵押的承诺。第三，被告***并非被告四建公司的工作人员，被告***不具有以被告四建公司名义从事借款的职权，不构成职务代理。综上，被告***向原告科宁公司借款的行为没有得到被告四建公司的授权，既不构成表见代理，又不构成职务代理，其行为后果应由被告***承担。

关于原告科宁公司诉讼请求金额是否合理的问题。针对该争议焦点本院认为，2015年11月17日，原告科宁公司与被告***在诉讼中订立的和解协议并不违反法律强制性规定，合法有效。从协议的内容看，借贷双方对前期借款本息及相关费用进行了结算，并重新约定了结算总额905600元的还款期限及逾期还款的违约责任，系当事人对自身权利义务设立和变更，应受法律保护。该约定已变更了被告***在原借款单上对逾期还款所作的承诺，被告***应根据协议约定付款并承担逾期付款的违约责任。原告科宁公司在本次诉讼中既主张借款本金75万元及自2011年4月20日至实际支付之日的利息又主张2015年11月17日协议中被告***承诺给付的律师费、借款期间利息、诉讼费155600元及自2015年12月26日起以3倍中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日的利息没有依据，本院不能全部支持。

综上，本院认为，被告***应对其借款行为承担责任，被告***未按与原告科宁公司订立的协议履行还款义务应按约定承担违约责任，并赔偿原告科宁公司保全申请费5000元。原告科宁公司要求被告四建公司与被告***共同承担还款责任没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百九十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下:

一、被告***于本判决发生法律效后十日内向原告江苏科宁建筑发展有限公司给付借款本金、借款利息、律师费、诉讼费（第一次诉讼）共计905600元及违约金（自2015年12月27日起，以905600元基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算至实际给付之日）；

二、被告***于本判决发生法律效后十日内向原告江苏科宁建筑发展有限公司赔偿保全申请费5000元；

三、驳回原告江苏科宁建筑发展有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费12856元，减半收取6428元，由被告***负担（已由原告科宁公司代垫，待执行时由被告***一并给付原告）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

审判员***

二〇一七年五月十日

书记员***