四川蜀瑞防水工程有限责任公司与重庆市东冠建筑工程公司四川分公、重庆市东冠建筑工程公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省都江堰市人民法院

民事判决书

（2012）都江民初字第1438号

原告四川蜀瑞防水工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区甘油村一社。

法定代表人***，系该公司董事长。

委托代理人雷伟，四川君益律师事务所律师。

被告重庆市东冠建筑工程公司四川分公司。住所地：四川省成都市金牛区育德路7号1楼。

负责人***，系该公司经理。

被告重庆市东冠建筑工程公司。住所地：重庆市渝北区龙溪松桥路133号。

法定代表人***，系该公司董事长。

原告四川蜀瑞防水工程有限公司（以下简称蜀瑞公司）诉被告重庆市东冠建筑工程公司四川分公司（以下简称东冠四川分公司）、重庆市东冠建筑工程公司（以下简称东冠公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年5月22日受理后，依法由审判员**适用简易程序公开开庭进行了审理。2012年6月12日，被告东冠公司向本院提出管辖权异议，本院依法审查后作出（2012）都江民管初字第2号民事裁定书，裁定“驳回东冠公司对本案管辖权提出的异议”。东冠公司不服前述民事裁定书，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院作出（2012）成民管终字第682号民事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原裁定”。因本案被告东冠四川分公司和东冠公司下落不明，本院依法向其公告送达相关法律文书，于2013年6月15日，本案依法转为普通程序，并由审判员**担任审判长，与审判员**、人民陪审员祈合见组成合议庭进行审理。2013年7月20日，原告蜀瑞公司向本院申请对其分包的逸水青城一期小高层地下室防水的工程量及工程价款进行鉴定。经本院审查后，对蜀瑞公司的鉴定申请依法予以准许。本院委托四***工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）作为本次鉴定的鉴定机构。2013年12月17日，鼎鑫公司出具《***（建）鉴字（2013）044-2号鉴定报告》。原告蜀瑞公司的委托代理人雷伟到庭参加诉讼。被告东冠四川分公司和东冠公司经本院公告传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告蜀瑞公司诉称，2009年11月25日，蜀瑞公司与东冠四川分公司签订了《防水分包合同》，约定由蜀瑞公司分包由东冠四川分公司承包的逸水青城一期小高层地下室防水工程。施工面积约24000㎡.单价每平方米35元。工程完工后由双方有关人员收方核定实际施工面积为22763.19㎡，工程价款为796711.65元。东冠四川分公司通过四川禹宏防水保温工程有限公司及其他途径支付了原告工程款376711.65元，尚欠工程款400000元。东冠四川分公司没有按照合同的要求按时支付价款，应依约按合同总价款的3%赔偿原告24000元的违约金。由于东冠四川分公司现已人去镂空，其实际负责人也下落不明。东冠四川分公司系东冠公司的分公司，按照法律规定东冠公司应当承担连带支付原告工程款及赔偿原告的违约责任。为此，诉请判令：一、二被告连带支付原告工程款400000元，违约金24000元。二、由二被告连带承担本案诉讼费。庭审中，原告蜀瑞公司明确其诉请金额以鉴定结论中的金额作为结算依据。

被告东冠四川分公司、东冠公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

经审理查明，2009年11月25日，东冠四川分公司（甲方）与蜀瑞公司（乙方）签订《防水工程分包合同》，约定东冠四川分公司将逸水青城一期小高层地下室防水工程分包给蜀瑞公司。合同对工程名称、工程地址、承包方式、工程内容、工作内容价格表、质量要求、支付方式、验收办法、甲方责任、乙方责任及违约责任等事项进行了约定。其中与本案有关的约定如下：1、承包方式约定为乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式。2、地下室底板、侧墙、顶板面积约为24000㎡.单价为35元／㎡。3、支付方式约定为防水按要求进场，垫资施工到地下室主体完工、地下室主体完工甲方开始支付已完工程量的80%工程款给乙方，防水工程竣工验收三个月内支付到总款的95%，余下5%作为质量保修金，保修期满后一个月内无息退还质量保修金。4、违约责任约定为任何一方因违反合同给另一方造成损失，其中一方应双倍赔偿给损失方。甲方未按合同要求的支付条款付款，须向乙方赔偿合同总金额3%的违约金。“罗碧蓉”作为东冠四川分公司的代表、“罗银发”作为蜀瑞公司的代表在合同上签字且均加盖了各自公司的公章。原告蜀瑞公司依约进场进行施工。2009年11月13日，蜀瑞公司出具《工程联系单》载明“就我司承揽的逸水青城防水工程，因地下室基础有部分设计的变更，导致已施工完毕的防水层遭到破坏。现根据东冠四川分公司要求重做变更基础的防水工程。经双方共同勘察，此修补工程共计25㎡。修补单价按合同单价计算”。东冠四川分公司逸水青城项目部的现场负责人“毛传辉”在此份联系单上签字并载明属实。

同时查明：2013年12月17日，鼎鑫公司出具《***（建）鉴字（2013）044-2号鉴定报告》，载明“四川蜀瑞防水工程有限责任公司施工完成的逸水青城一期小高层地下室防水工程造价为824079元。其中包含以“四川省蜀羊防水工程有限公司”名义签章的部分签证金额23126元。

另查明，东冠四川分公司已经通过四川禹宏防水保温工程有限公司及其他途径支付了蜀瑞公司工程款376711.65元。

上述事实，有蜀瑞公司的陈述、《防水工程分包合同》、《工程联系单》、《***（建）鉴字（2013）044-2号鉴定报告》等证据予以佐证。

本院认为，原、被告签订的《防水工程分包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，原、被告双方应当履行各自的合同义务。

关于原告要求支付工程款的主张应否得到支持的问题。鼎鑫公司于2013年12月17日出具《***（建）鉴字（2013）044-2号鉴定报告》载明“四川蜀瑞防水工程有限责任公司施工完成的逸水青城一期小高层地下室防水工程造价为824079元。”因东冠四川分公司和东冠公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未对该鉴定报告提出异议，视为其放弃举证、质证的相关权利。故，本院对鼎鑫公司出具的此份鉴定报告确认的案涉工程价款予以予以采信。因其中包含以“四川省蜀羊防水工程有限公司”的签证工程款23126元，该笔款项应从蜀瑞公司应得的工程款中扣除。则蜀瑞公司应取得的案涉工程总款为800953元。又根据《防水工程分包合同》中“防水工程竣工验收三个月内支付到总款的95%，余下5%作为质量保修金，保修期满后一个月内无息退还质量保修金”的约定，案涉工程于2010年8月18日才竣工验收，其质保期应于2015年8月17日届满。因此，***40047.65元（800953元×5%）的支付条件尚未成就，对该笔费用应予以扣减；扣减其已经收取的工程款376711.65元，则蜀瑞公司还应取得的工程款为384193.7元。

关于蜀瑞公司主张的违约金应否得到支持的问题。根据《合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿款的计算方法”的约定，以及《防水工程分包合同》第十五条“甲方未按合同要求的支付条款付款，须向乙方赔偿合同总金额3%的违约金”之约定，东冠四川分公司未按照《防水工程分包合同》约定的付款时间支付工程款项，其行为已构成违约，其应当承担工程总价3%的违约金。因蜀瑞公司主张的案涉工程总款为800953元，则东冠四川分公司应向蜀瑞公司支付违约金应为24028.59元（800953×3%）。蜀瑞公司仅主张24000元违约金，系其对自身权利的处分，不违反法律法规的相关规定，本院予以支持。

关于东冠四川分公司与东冠公司应否承担连带责任的问题。根据《公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，东冠四川分公司系东冠公司依法成立的分公司，其实施的民事行为产生的民事责任应当由东冠公司承担。故蜀瑞公司要求东冠公司支付工程款384193.7元及违约金24000元的主张成立，本院予以支持。蜀瑞公司要求东冠四川分公司连带承担工程款及违约金支付责任的主张不成立，本院不予支持。被告东冠四川分公司和东冠公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，系其对自己的诉讼权利的放弃，对此应承担相应的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，《公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆市东冠建筑工程公司四川分公司、重庆市东冠建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告四川蜀瑞防水工程有限责任公司支付工程款384193.7元。

二、被告重庆市东冠建筑工程公司四川分公司、重庆市东冠建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告四川蜀瑞防水工程有限责任公司支付违约金24000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8024元，鉴定费30000元，合计38024元，由被告重庆市东冠建筑工程公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判长**

审判员**

人民陪审员祈合见

二〇一四年一月三日

书记员张驰