某某与邢台利城建筑工程有限公司、邢台市建设房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

巨鹿县人民法院

民事案件判决书

（2019）冀0529民初108号

原告郑铂川与被告邢台利城建筑工程有限公司（以下简称利城公司）、邢台市建设房地产开发有限公司（以下简称建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月6日作出（2017）冀0529民初124号民事判决。郑铂川、利城公司、建设公司不服该判决，向河北省邢台市中级人民法院提起上诉。河北省邢台市中级人民法院于2018年11月15日作出（2018）冀05民终3430号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月14日、7月15日、2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告郑铂川的委托诉讼代理人罗双华、被告建设公司的委托诉讼代理人王益众、刘明、被告利城公司的委托诉讼代理人李洪朝、黄慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

关于郑铂川离场时剩余工程量的问题。郑铂川提交了29号住宅楼和2Ａ门市竣工验收报告。监理人员史国强提交了剩余工程量清单（2017年2月22日），经原告申请，本院委托河北风华工程造价咨询有限公司进行鉴定，结合现场情况，鉴定剩余工程量造价为463436元。建设公司主张自原告离场后到法院组织对剩余工程进行鉴定之前期间由建设公司直接安排施工的工程价款1361384元，主要是25号、28号住宅楼的工程，2Ａ门市和29号住宅楼有少量工程。25号楼未完成的工程：车库卷闸门、储藏间门、屋面ＳＢＳ防水卷材及卫生间找平层、防水；楼梯间储藏间及车库的涂料；楼梯不锈钢扶手及防护栏杆、外墙腻子及涂料；储藏间和车库的顶层保温及抗裂施工；室内的电线、开关、插座及配电箱的施工；首层电线开关插座及屋面避雷线的安装、室外落水管的安装等。28号楼未完成的工程：卷闸门、储藏间门、楼宇门及入户防盗门；屋面ＳＢＳ防水卷材及卫生间找平层、防水；楼梯间储藏间及车库的涂料；楼梯不锈钢扶手及防护栏杆、外墙腻子及涂料；储藏间和车库的顶层保温及抗裂施工；室内电线、开关、插座、配电箱及屋面避雷带施工；地暖；地暖铺设、地下室地面浇筑落水管和冷凝管施工；室外门台及散水；车库屋面的铁艺防护栏施工；塑钢中空窗施工及楼梯花岗岩铺设；地下；地下室顶层及墙面的防水腻子外墙的墙砖粘贴等工程，还有零星工程。建设公司工作人员张某、刘某提交了郑铂川剩余工程统计表，建设公司提交了监理日志，并有张晓飞、张峰辉、张景奇、陈占涛、韩泽民、韩宁、张泽亮、韩泽卫、辛玉彬等人的证人证言等证据。郑铂川称，郑铂川剩余工程统计表中不显示金额的部分不属于剩余工程量的范围，显示金额部分有四项不认可，1、28号楼，韩泽卫55755元，其在出庭中陈述是原告找其干的活，原告也支付了1万元，该项不属于剩余工程量范围内；2、韩泽亮施工部分，韩泽亮出庭作证证实郑铂川离开后其施工共94710.87元，对统计表中显示的总金额为152066.38元不予认可；3、韩彬出庭作证时陈述拖欠其金额是135100元，对于统计表中列明的22万元不认可；4、25号楼的第13项和28号楼的第20项是同一项工程，是原告方在2014年找辛玉彬干的活，该项目不属于剩余工程量的范围，辛玉彬出庭作证时说的是25号和28号楼总钱数是31009元，支取了1万元。扣除以上不予认可的金额外，认可该统计表中显示金额的部分，剩余工程量的范围包括了起诉后鉴定的剩余工程量部分。本院认为，韩泽卫、辛玉彬出庭作证时，证明是2013年、2014年郑铂川找其施工，建设公司将该施工项目列入郑铂川剩余工程并重复统计与证人证言矛盾，本院不予采信。韩泽亮第一次出庭作证证明郑铂川离开后其施工共94710.87元，第二次出庭作证证明建设公司让其施工项目合计256722元，前后不一，统计表中显示韩泽亮施工了28号住宅楼地暖垫层浇筑、地暖、地暖铺设容与施工日志相印证，韩泽亮第一次出庭所述其它施工项目金额与统计表基本一致，故韩泽亮施工部分应按统计表统计数额152066.38元计算剩余工程量。韩彬出庭作证时陈述拖欠其金额是135100元，应依据其陈述计算剩余工程量。河北风华工程造价咨询有限公司鉴定的剩余工程量造价463436元系2017年2月22日的剩余工程量，且系部分未施工工程按全部工程量计算，不是郑铂川离场时的工程量，不能作为扣减剩余工程量的依据。综上，结合郑铂川剩余工程统计表、施工日志、各方陈述、证人证言，可以认定郑铂川离场时剩余工程量为808764.38元。 关于郑铂川一方申请拨付工程款是否向利城公司出具了税票，证人张某、刘某、郭某等证实向利城公司申请拨款时，向利城公司提供了税票。 本院认为，利城公司从建设公司承包锦绣花园三期住宅楼及门市工程后,将部分工程转包给无建筑施工企业资质的自然人郑铂川，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”的规定，利城公司与郑铂川签订的工程施工承包责任书应认定为无效合同。该《解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。郑铂川施工的29号住宅楼和2A门市已取得竣工验收报告，25号、28号住宅楼虽剩余少部分工程，但建设公司已安排施工并分项验收，故郑铂川请求参照合同约定支付其实际施工部分的工程价款,本院予以支持。郑铂川施工的工程价款为合同总价15613838.8元加上2A门市增加工程量造价294318元减去郑铂川离场时剩余工程量808764.38元即15099392.42元。关于质保金，合同约定工程保修金为合同总价的3%，保修金在工程验收后满二年，按工程总价1.5%扣除应由乙方支付的维修费用后拨付乙方，工程竣工验收满五年剩余保修金（扣除应由乙方支付的维修费用）拨付乙方。工程验收已满两年，尚不足以证明已满五年，保修金参照合同约定按郑铂川施工工程总价的1.5%扣除为226490.88元。被告应支付郑铂川的工程款为郑铂川施工的工程价款15099392.42元减去利城公司已支付郑铂川及其授权人的工程款和利城公司已扣除的税金13297000元减去建设公司代替郑铂川支付的欠款153855元减去因工程质量建设公司给付李雨涛、杜丽霞的10000元减去保修金226490.88元为1412046.54元。建设公司与利城公司约定的价款高于利城公司与郑铂川约定的价款，利城公司收到建设公司的付款后，虽扣除了286622.8元的税金，但该税金并未计入欠款，故建设公司对利城公司的欠款多于利城公司对郑铂川的欠款1412046.54元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告建设公司作为发包人应向实际施工人郑铂川支付工程款1412046.54元。需要说明的是本院确定的剩余工程量系根据当事人提供的现有证据确定，仅作为本案当事人结算的依据，不影响债权人据实向本案当事人主张权利。 关于利城公司请求判令郑铂川返还超支的营业税金、企业所得税等627682.2元。利城公司与郑铂川约定从每次拨款中扣除6.5%的税金，利城公司已扣除税金286622.8元，证人张某、刘某、郭某等证实向利城公司申请拨款时，向利城公司提供了税票，据此，应认定利城公司已扣除了应当扣除的税金，未扣除部分为郑铂川一方已提供了税票不需要扣除，现利城公司要求郑铂川返还税金，缺乏事实依据；利城公司与郑铂川签订的合同系无效合同，利城公司再要求郑铂川按合同约定的数额返还税金，缺乏法律依据。利城公司的反诉请求不能成立，依法应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2012年8月6日，建设公司（甲方）与利城公司（乙方）签订了一份工程施工承包合同书，约定：利城公司承建建设公司的锦绣花园三期住宅楼及门市工程；承包方式为包工包料；价款为23＃、24＃、25＃、27＃、28＃、29＃、30＃住宅楼810元／平方米，1Ａ、2Ａ门市840元／平方米，付款方式为主体工程施工阶段甲方总拨款达到合同总价的58%，其中主体全部封顶后拨合同总价50%，主体验收合格后拨合同总价8%，内外墙装饰完成一半时拨合同总价5%，内外装饰全部完成时拨合同总价5%；塑钢窗安装验收完毕后拨5%工程款；地暖；地暖管铺设验收完毕和楼地面砼浇筑完毕拨合同总价5%工程完工后拨合同总价的5%，达到竣工条件拨合同总价的6%，竣工验收合格并到住建局备案及工程交付使用后7日内拨合同总价的8%。合同总价的3%为工程保修金，保修金在工程验收后满二年，按工程总价1.5%扣除应由乙方支付的维修费用后拨付乙方，工程竣工验收满五年剩余保修金（扣除应由乙方支付的维修费用）拨付乙方。合同还约定了建房标准、工期及质量、双方责任及要求等。2013年3月29日，利城公司（甲方）和郑铂川（乙方）签订了二份工程施工承包责任书，约定：利城公司将位于巨鹿县的住宅楼25号楼、28号楼、29号楼及1Ａ门市和2Ａ门市工程承包给郑铂川；价款为25＃、28＃、29＃住宅楼800元／平方米，1Ａ、2Ａ门市830元／平方米；施工中如遇地基处理等重大变更时，设计变更调价结算按河北08预算定额，结合邢台市造价站每季度发布的价格信息，总价下调13%结算；营业税金、企业所得税等由甲方按工程总造价的6.5%从每次拨款中扣除。责任书约定的付款方式与建设公司和利城公司的约定一致；责任书还约定了工程概况、工期及质量、双方的责任要求等内容。建设公司与利城公司签订工程施工承包合同书后，郑铂川对巨鹿县锦绣花园25号、28号、29号住宅楼及2Ａ门市进行施工。2014年5月22日，郑铂川委托张某、刘某办理与利城公司的一切工程款支付事宜，并出具了委托书，此后，郑铂川离开施工现场。郑铂川离开时，各方未进行工程量清点。郑铂川离开时29号住宅楼及2Ａ门市已基本竣工，25号、28号住宅楼尚有少部分工程未完工。后建设公司对未完工部分安排人员进行了施工，施工已分项验收。建设公司向利城公司拨付锦绣花园25号楼、28号楼、29号楼、2Ａ门市工程款共计13297000元。巨鹿县锦绣花园25号、28号、29号住宅楼及2Ａ门市合同总价为15613838.8元。 上述事实，原、被告无异议，且有各方提交的相关证据证实，本院予以认定。 关于利城公司支付郑铂川的工程款。利城公司主张支付郑铂川或其授权的人13060377.2元，利城公司提交了支付明细及相应票据。郑铂川称，2016年4月22日支付给刘某的5万元，在发票存根联中显示是27号楼，不属于原告方承包工程项目范围，应予扣除。因上述付款系刘某支取、银行票据备注了锦绣花园27号，故该款不能认定为利城公司支付给郑铂川的工程款，应认定利城公司已支付郑铂川工程款13010377.2元。 关于郑铂川施工的2A门市增加工程量的问题。经原告申请，本院委托河北风华工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定三层增加面积按二层面积计算，增加部分工程量造价为503304元。重审时，建设公司提供了2A门市变更前后的图纸，该图纸盖有建设单位和监理单位项目部的印章，原告不认可建设公司提供的图纸，但原告未提出相反的证据，因此，应认定建设公司提供图纸的证明效力。该图纸显示三层总面积576.6平方米，原三层图纸面积222平方米，增加面积为354.6平方米。该增加部分并非地基处理等重大变更，增加工程量无需按河北08预算定额，结合邢台市造价站每季度发布的价格信息，总价下调13%计算，应按利城公司与郑铂川签订的工程施工承包责任书约定的造价计算，故2A门市增加工程量造价为354.6×830＝294318元。

一、自本判决生效之日起十日内，被告邢台市建设房地产开发有限公司给付原告郑铂川建筑工程款1412046.54元。 二、驳回原告郑铂川的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）邢台利城建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，财产保全费5000元，鉴定费10000元，三项合计53800元，由原告负担34808元，由被告邢台市建设房地产开发有限公司负担18992元。反诉案件受理费减半收取5038元由被告邢台利城建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。

审　判　长　　陈彦夺 人民陪审员　　崔敏娜 人民陪审员　　秦旭英

书　记　员　　马晓宇