甘肃第二建设集团有限责任公司与包头市云海天嘉电子科技有限责任公司、甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内29民终404号

上诉人（原审被告）甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。

法定代表人王春景，系该公司总经理。

委托代理人耿伯文，宁夏搏强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）包头市云海天嘉电子科技有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区科技路6号413号。

法定代表人樊忠海，系该公司总经理。

委托代理人刘晶，宁夏侨之桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路201号。

负责人姚海战，系该分公司经理。

委托代理人李磊，男，1986年10月29日生，汉族，住址宁夏银川市金凤区。系该公司员工。

上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）因与被上诉人包头市云海天嘉电子科技有限责任公司（以下简称云海天嘉公司）、甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司（以下简称甘肃二建宁夏分公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院于2016年9月6日作出的(2016)内2921民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司的委托代理人耿伯文，被上诉人包头市云海天嘉电子科技有限责任公司的委托代理人刘晶及被上诉人甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司的委托代理人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司上诉请求：驳回原审原告诉请，依法改判甘肃二建公司不承担责任。事实与理由：一、上诉人未与被上诉人建立承揽合同关系，未支付过工程款、出具发票，上诉人也未授权案外人蔡鸿与被上诉人签订合同。一审判决认定事实错误。二、蔡鸿通过挂靠上诉人下属分公司甘肃二建宁夏分公司的名义，承建涉案工程，与被上诉人继续签订、履行合同、支付工程款、结算等均在蔡鸿和云海天嘉公司双方之间进行，与上诉人无关联。三、该《承揽合同》系关于重要材料采购及安装，属于《招投标法》第三条规定应当招投标的合同，而该合同未进行招投标，故内容违法。

被上诉人包头市云海天嘉电子科技有限责任公司辩称，1、阿拉善盟民政综合大楼弱电工程施工合同的双方当事人为甘肃省二建宁夏建筑分公司与云海天嘉公司，合同中没有蔡鸿，所以上诉人所说的该工程系蔡鸿挂靠甘肃省二建宁夏建筑分公司的名义承建，应当由蔡鸿个人向云海天嘉公司支付工程款，是错误的。因为甘肃省二建宁夏建筑分公司不具备法人的主体资格，故该工程款应当由实际法人甘肃二建集团公司来支付；2、阿拉善盟民政综合大楼工程整体进行过招投标，对于部分工程可以分包，没有违反招投标法，云海天嘉公司作为服务大楼弱电工程的实际施工人，有权向总承包方甘肃二建集团公司索要工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司同意上诉人甘肃二建公司全部上诉请求及事实理由。

原审原告包头市云海天嘉电子科技有限责任公司向阿拉善左旗人民法院起诉称，2011年5月8日，原告包头市云海天嘉电子科技有限责任公司与被告甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司签订了一份《阿拉善盟民政综合服务大楼弱电工程合同书》（以下简称合同），约定由原告承包阿拉善盟民政局综合服务大楼弱电工程，面积为8640平方米，承包方式为包工包料。合同签字甲方处加盖了”甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司”的印章。合同签订后，原告依约履行了供货义务和施工义务。经结算，被告应向原告支付工程款共计2383736元。结算后被告陆续支付原告工程款，截至两相尚欠工程款80000元，原告就该款多次向被告催要，均未果。经查，被告二建分公司系被告甘肃二建的分公司，其本身不具有独立的法人资格。原告认为,原、被告双方签订的《阿拉善盟民政综合服务大楼弱电工程合同书》系双方真实意思表示，合法有效。应受法律保护。原告已依约履行了施工义务，被告理应支付相应的工程款，其拒不支付的行为，已构成违约，损害了原告的合法权益，应承担相应的民事责任。被告二建分公司将工程分包给不具有工程承包资质的自然人施工，应对上述债务承担连带清偿责任。因被告二建分公司不具有独立的法人资格，被告甘肃二建应对其所负债务承担相应的民事责任。为维护原告的合法权益,现依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提起诉讼，请求：1、依法判令二被告支付原告工程款80000元，违约金16000元，合计96000元；2、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2011年5月8日，原告包头市云海天嘉电子科技有限责任公司与被告甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司签订了一份《阿拉善盟民政综合服务大楼弱电工程合同书》（以下简称合同），约定由原告承包阿拉善盟民政局综合服务大楼弱电工程，面积为8640平方米，承包方式为包工包料。合同签字甲方处加盖了”甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司”的印章。合同签订后，原告依约履行了施工义务。结算后被告陆续支付原告工程款，截至两相尚欠工程款80000元。现原告诉至本院。

同时认定，阿拉善盟审计局于2014年9月18日出具《阿拉善盟审计局审计报告》（阿审投报［2014］20号）载明：”一、项目基本情况（二）建设项目实施情况。盟民政局综合大楼项目于2010年10月29日开工，2012年12月投入使用，2013年9月24日竣工验收。工程由甘肃省第二建筑公司（以下简称甘肃二建）中标承建，实际完成建筑面积9720.72平方米”。

一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，涉诉合同的权利义务承担方应当是被告甘肃二建，且《阿拉善盟审计局审计报告》证明该工程的中标人为被告的甘肃二建，该工程的转让方依法也应当是被告甘肃二建，因《阿拉善盟审计局审计报告》证明涉诉工程已于2012年12月投入使用，被告甘肃二建应当承担付款义务。原告未提交证据证明其损失，故对其主张的违约金，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》二百五十一条、二百五十二条，《中华人民共和国公司法》十四条之规定判决，一、被告甘肃省第二建设集团有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告包头市云海天嘉电子科技有限责任公司支付工程款80000元；二、驳回原告包头市云海天嘉电子科技有限责任公司的其他诉讼请求。

二审期间上诉人甘肃二建公司提交《内部联营协议书》复印件一份，以证明涉案阿拉善盟民政综合服务大楼工程系蔡鸿挂靠甘肃二建宁夏分公司资质，蔡鸿系实际承建人。上诉人称《阿拉善盟民政综合服务大楼弱电工程合同书》上所加盖”甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司”印章图案与公司公章不符，并申请对该印章进行鉴定。当事人双方对一审证据举证质证意见与一审一致。

对于当事人二审争议的事实，本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，民商事合同对当事人具有法律约束力，当事人应当诚实信用，依约履行。2011年5月8日，被上诉人包头市云海天嘉电子科技有限责任公司与被上诉人甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司签订了一份《阿拉善盟民政综合服务大楼弱电工程合同书》，约定由云海天嘉公司承包阿拉善盟民政局综合服务大楼弱电工程，面积为8640平方米，承包方式为包工包料。故该合同性质为承揽合同。上诉人甘肃二建公司提出自己并非合同当事方，案外人蔡鸿是依挂靠协议借用甘肃二建宁夏分公司资质承建阿拉善盟民政综合服务大楼并对外发包，是真正的合同主体，自己不应承担责任，合同加盖公章也并非自己公司公章的上诉理由和意见，经查，本案中，与被上诉人云海天嘉公司签订的合同加盖”甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司”的印章，署名人范英涛系甘肃二建宁夏分公司人员。甘肃二建公司提交《内部联营协议书》欲证明工程实际转包人是蔡鸿，被上诉人云海天嘉公司并不认可。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，被上诉人云海天嘉公司有理由相信与甘肃二建宁夏分公司签订的合同合法有效，应当予以确认。关于上诉人甘肃二建称所签订的承揽合同未按照规定进行招标，其签订的合同违反了法律的强制性规定的上诉理由，因涉案合同已实际履行并于2012年12月已交付使用，上诉人的该项主张不予支持。

综上，被上诉人云海天嘉公司与被上诉人甘肃二建宁夏分公司签订的《阿拉善盟民政综合服务大楼弱电工程合同书》已经实际履行，作为整体建设工程合同的一部分，实际施工人云海天嘉公司的合法权利应当得到法律保护。同时，被上诉人甘肃二建宁夏分公司作为上诉人甘肃二建公司的分公司，属于分支机构，其依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定不具有法人身份主体，合同义务应当由上诉人甘肃二建公司承担。上诉人甘肃二建公司各上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王生铎

审判员　　孟庆垒

审判员　　斯庆图

二〇一六年十二月十九日

书记员　　李　蓉