陕西新渭实业有限责任公司与陕西中煤建工(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕05民终1247号 上诉人（原审被告）：陕西新渭实业有限责任公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系陕西恪是律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系陕西恪是律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西中煤建工（集团）有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，系陕西汉廷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵坤，系陕西汉廷律师事务所律师。 上诉人陕西新渭实业有限责任公司，因与被上诉人陕西中煤建工（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4298号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人陕西新渭实业有限责任公司委托诉讼代理人***、**与被上诉人陕西中煤建工（集团）有限公司委托诉讼代理人赵坤均到庭参加诉讼。上诉人陕西新渭实业有限责任公司法定代表人***与被上诉人陕西中煤建工（集团）有限公司法定代表人******逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西新渭实业有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决书主文第一项，依法改判上诉人支付被上诉人剩余工程款2451664.33元；2、请求二审法院依法撤销一审民事判决书主文第二项，依法改判上诉人承担鉴定费40000元，被上诉人承担鉴定费160000元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应支付被上诉人人工费调差817107.8元，属于认定错误。双方签订的合同约定“采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费市场价格浮动、本合同第43条规定以外的其他风险费用”，根据该约定，人工费作为合同价款中包括的风险范围，不应调整。即使根据政策性文件人工费应予以调整，按照政策性文件要求人工费调整应以双方协商确定，一审时被上诉人提交的证据中没有相关的协商性文件。一审法院在没有相关协商性文件的情况下径直采纳华睿诚项目管理有限公司作为推断性意见的人工费调差817107.8元，明显认定错误。一审法院认定案涉工程2016年3月22日竣工，而华睿诚项目管理有限公司认定案涉工程2017年10月30日竣工，根据政策性文件人工费调整规定，华睿诚项目管理有限公司作为推断性意见的人工费调差817107.8元计算错误。二、一审法院认定上诉人支付被上诉人劳保统筹577097.52元，认定事实错误。劳保统筹费用应当以实际缴纳为准，被上诉人并未实际缴纳577097.52元劳保统筹费用，一审法院认定没有依据。另华睿诚项目管理有限公司养老保险认定适用费率错误。三、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付鉴定费200000元，属于适用法律错误。被上诉人本可以对双方无争议部分不申请鉴定，被上诉人对双方无争议部分仍然申请鉴定的行为属于浪费司法鉴定资源，鉴定费200000元应由上诉人承担40000元，被上诉人承担160000元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法予以改判。 陕西中煤建工（集团）有限公司辩称：1、涉案合同约定范围为人工费、材料费、机械费市场价浮动，人工费调差系陕西省某某部门出具的政策性文件，不属于风险范围。该政策性文件虽然提出了协商，但根据行业惯例，除非有明确约定不按政策性文件执行，否则均依照文件执行，不属于市场浮动，但根据行业惯例除非另有规定；2、针对涉案工程竣工问题，涉案工程至今未组织验收。因此一审法院根据司法解释相关规定，根据项目投入时间认定竣工，符合法律规定，又因施工现场位于渭南监狱，本身情况十分特殊，在项目投入使用后被上诉人配合上诉人的竣工验收，到2017年被上诉人才全部撤离；3、针对劳保统筹费用的问题。根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》、《渭南市建筑业劳动保险费行业统筹管理暂行办法》相关规定，相关费用应由建设单位即发包人承担。此外，一审中上诉人提交的会议记录明确提到劳保费用由财务结算，可知上诉人对此费用知晓并认可。同时，被上诉人在一审中提交了相关票据证明交纳的事实；4、针对鉴定费承担的问题。一审中，上诉人既否认被上诉人提交的工程结算资料，又提交以被上诉人工程结算资料为底稿的由陕西华西工程咨询有限公司出具的结算审核报告，导致工程总价款争议巨大，为查明事实，被上诉人才申请的鉴定，该鉴定费属于因上诉人原因产生的扩大损失费用，该费用系根据《陕西省工程造价鉴定收费标准》收取，与诉讼费不同，不存在比例承担问题。 陕西中煤建工（集团）有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款4873450元及利息（以4873450元为基数，自2016年3月22日至2020年9月19日按中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2020年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、鉴定费200000元由被告负担。 一审法院认定：2013年6月25日，陕西省渭南锅炉厂（发包人）与陕西中煤建设有限责任公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，“一、工程概况工程名称：陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目一标段……28.1发包人不按约定付款，发包人应从约定应付之日起向承办人支付应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任……第三部分专用条款六、合同价款26、合同价款约定26.2本合同采用（2）方式确定（2）采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费市场价格浮动，本合同第43条规定以外的其他风险费用……30.1结算总价的剩余5%工程款到质量保修期满后30日内无质量问题一次性付清，质量保修期为工程竣工验收合格之日起两年……51.10***筹按规定计取税后扣除，不计入投标总报价。”合同签订后，原告中煤公司开始施工，2016年3月22日，原告中煤公司将案涉工程交付被告使用。施工过程中和完工后，渭南锅炉厂共计支付中煤公司工程款12809977元。 本案在审理过程中，中煤公司申请对陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目I标段工程造价进行鉴定，华睿诚项目管理有限公司接受渭南市中级人民法院的委托，作出华睿诚建鉴字（2021）24号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下“1、确定性意见根据所提供证据资料及我机构对以上争议问题1-7的鉴定分析说明。核定陕西中煤承建的陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目I标段工程造价为16289220.24元（不含***筹及人工差价）。以上项目其中所扣除的***筹计算金额为549408.87元……2、推断性意见陕西中煤承建的陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目I标段工程人工费调差金额为817107.8元（不含***筹），其中该部分对应***筹计算金额为27688.65元。”此次鉴定花费200000元。 另查明：2021年1月27日，原告陕西中煤建设有限责任公司更名为陕西中煤建工（集团）有限公司；2020年12月31日，被告陕西省渭南市锅炉厂更名为陕西新渭实业有限责任公司。 一审法院认为：原被告签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，且未损害国家、集体利益和他人的合法权益，应认定为合法有效的合同，该合同对双方当事人均具有约束力。 关于华睿诚建鉴字（2021）24号工程造价鉴定意见书中的推断性意见人工费调差金额为817107.8元能否计入案涉工程的工程造价，本院认为，案涉工程自2013年6月22日交付，至今未办理竣工结算，期间相关文件已进行了两次人工费的调整，已发生了双方当事人订立合同时不可预见的、不属于商业风险的变化，考虑到合同履行实际情况，应执行某某政策性文件，故关于人工费差额817107.8元应计入案涉工程价款中，案涉工程的总价款应为17106328.04元（不含***筹），扣除被告已支付的12809977元，被告还应支付原告剩余工程款4296351.04元（不含***筹）。 关于原告中煤公司主张的***筹58万元应由被告支付的问题，本院认为，华睿诚建鉴字（2021）24号工程造价鉴定意见书案涉工程***筹的金额为577097.52元，原告提交的证据涉及两个标段的费用，无法区分本案工程的具体费用，应以鉴定意见书确认的金额577097.52元认定。《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第八条规定“凡在本省行政区域内新建、扩建、改建的建筑工程项目，建设单位应当缴纳劳保费用”，第十条规定“建设单位申请领取工程规划或施工许可证前，应当向工程项目所在地统筹机构缴纳劳保费用。”根据上述规定该笔费用是建设工程施工过程中应当发生的费用，依法应由建设单位代扣代缴，现原告中煤公司已缴纳，被告新渭公司应在支付原告下欠工程款时对该笔费用一并支付。 因案涉合同约定了5%的质保金和两年的质保期，根据该约定，涉案工程的质保金为884171元（工程总价款17683425.56元×5%），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中案涉工程已于2016年3月22日交付被告新渭公司使用，故工程交付时间即2016年3月22日视为竣工验收之日，质保期满日即为2018年3月21日，根据合同约定，质保金的退还时间为质保期满后30日即2018年4月21日。 关于原告中煤公司要求被告新渭公司支付逾期付款违约金的主张，因案涉工程已于2016年3月22日交付被告使用，工程交付时间即2016年3月22日应视为竣工验收之日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息以应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案应以交付之日即2016年3月22日计付利息，根据双方合同约定按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率分段计息。 综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告陕西新渭实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西中煤建工（集团）有限公司剩余工程款4873448.56元及逾期付款违约金（违约金计算办法：以3989277.56元为基数，自2016年3月22日起至2018年4月21日；以4873448.56元为基数，自2018年4月22日起至实际给付之日止；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告陕西新渭实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西中煤建工（集团）有限公司鉴定费200000元；三、驳回原告陕西中煤建工（集团）有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应收45788元，由被告陕西新渭实业有限责任公司负担，现已收案件受理费74294元，应退还原告陕西中煤建工（集团）有限公司28506元。 二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，陕西中煤建工（集团）有限公司提供转账凭证和工资单，证明2016年陕西中煤建工（集团）有限公司依然配合陕西新渭实业有限责任公司进行竣工验收。陕西新渭实业有限责任公司对该证据不予认可，本院认为，上述证据均是案外人转账以及工资单，均无法证明与本案有关联性。陕西新渭实业有限责任公司提供了政策性文件，证明人工费政策性调差的相关规定，陕西中煤建工（集团）有限公司对该证据真实性无异议，本院予以认定。2022年6月6日，华睿诚项目管理有限公司出具了鉴定结论调整的函件，内容是“本次鉴定取施工期为2013年6月25日至2017年10月30日，其所依据工程竣工日期为2017年10月30日，如果按照竣工日期2016年3月22日计算，人工费调差金额为687105.56元（不含***筹），其中该部分对应***筹计算金额为23283.37元”，双方对该函件均无异议。二审查明，华睿诚项目管理有限公司出具函件，对推断性意见内容进行修正如下：陕西中煤承建的陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目I标段工程人工费调差金额为687105.56元（不含***筹），其中该部分对应***筹计算金额为23283.37元。 本院认为，本案的主要争议焦点是：陕西新渭实业有限责任公司应向陕西中煤建工（集团）有限公司支付工程款的数额，以及鉴定费用的分担。陕西新渭实业有限责任公司主要认为，根据合同约定人工费包括在风险范围内的市场价格浮动，属于不可调整范围，所以该部分人工费调差不应计算在工程款构成中，本院认为，根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，本合同采用“采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费市场价格浮动，本合同第43条规定以外的其他风险费用……”，该约定人工费的市场价格浮动包括在风险范围，对于政策性调整价格文件并未包含在该风险范围内,鉴定机构的造价核算也是按照人工费政策性调差文件计算，并未按照市场价浮动计算，故对于某某政策性文件的调整价格，不属于市场商业风险，应予执行调整政策性文件，人工费调差金额应计入工程价款中。但关于人工费调差的金额，一审判决确认工程竣工日期为2016年3月22日，即工程交付使用之日，但在华睿诚项目管理有限公司出具的鉴定意见中，推断性意见为“陕西中煤承建的陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目I标段工程人工费调差金额为817107.8元（不含***筹），其中该部分对应***筹计算金额为27688.65元”，该意见所取的施工期为2013年6月25日至2017年10月30日，竣工日期与一审判决认定的2016年3月22日不符，所以在一审判决确定的竣工日期后计算的人工费调差金额没有事实依据，二审期间，华睿诚项目管理有限公司出具函件，按照竣工日期2016年3月22日对人工费调差进行修正，内容如下“陕西中煤承建的陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目I标段工程人工费调差金额为687105.56元（不含***筹），其中该部分对应***筹计算金额为23283.37元”，故对于人工费调差金额应按照修正内容为准，一审判决所依据的竣工日期为2017年10月30日的人工费调差金额，应予纠正。综上，案涉工程总价款为16289220.24元+549408.87元+687105.56元+23283.37元=17549018.04元，扣减已支付款项12809977元，还应支付工程款4739041.04元。 陕西新渭实业有限责任公司主张劳保统筹费用应以实际缴纳为准，陕西中煤建工（集团）有限公司并未缴纳劳保统筹费用，所以该费用不应计算在工程款内，劳保统筹费用系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳，为防止发生施工单位在收取建设单位付款后不为从业人员缴纳劳动保险费的情况，该费用由统筹费用管理机构统一向建设单位收取，实践中，一般将劳保统筹作为工程价款的组成部分，但本案中，陕西新渭实业有限责任公司并未向社会保障机构缴纳劳保统筹费用，故在本案工程已经交付使用的情况下，陕西新渭实业有限责任公司应向陕西中煤建工（集团）有限公司支付该费用。 关于一审期间鉴定费用20万元的负担比例问题，陕西新渭实业有限责任公司认为应按照比例由双方负担。鉴定费用属于诉讼费用的范畴,鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用,根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定,一审法院判决陕西新渭实业有限责任公司负担本案鉴定费的处理并无不当。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。原审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4298号民事判决第二项； 二、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4298号民事判决第一项、第三项； 三、陕西新渭实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付陕西中煤建工（集团）有限公司剩余工程款4739041.04元及逾期付款利息（利息计算办法：以3861590.04元为基数，自2016年3月22日起至2018年4月21日；以4739041.04元为基数，自2018年4月22日起至实际给付之日止；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 四、驳回陕西中煤建工（集团）有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45788元，由陕西新渭实业有限责任公司负担44414.36元，陕西中煤建工（集团）有限公司负担1373.64元。一审法院预收案件受理费74294元，应退还陕西中煤建工（集团）有限公司28506元。二审案件受理费38451元，由陕西新渭实业有限责任公司负担36528元，陕西中煤建工（集团）有限公司负担1923元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二二年六月十日 书记员　*** 1