威海恒宝祥房地产开发有限公司与山东强力消防工程有限公司、山东强力消防工程有限公司威海分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁1091民初1728号

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院

民事判决书

（2016）鲁1091民初1728号

原告(反诉被告)：威海恒宝祥房地产开发有限公司，住所地威海市沈阳路-91号-2，统一社会信用代码91371000669313586M。

法定代表人：丛德海，执行董事。

委托诉讼代理人：黄煲迎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李寅旭，山东常春藤律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山东强力消防工程有限公司，住所地济南市历城区花园路25号东风街道办公楼6层，统一社会信用代码91370112163088959C。

法定代表人：李强，总经理。

被告：山东强力消防工程有限公司威海分公司，住所地威海高区古寨东路-95号-17号1103室，统一社会信用代码91371000570465395Y。

负责人：姚淑萍，经理。

上述二被告之共同委托诉讼代理人：薛令海，该公司职工。

上述二被告之共同委托诉讼代理人：王金华，该公司职工。

原告威海恒宝祥房地产开发有限公司（以下简称“恒宝祥公司”）与被告山东强力消防工程有限公司（以下简称“强力消防公司”）、山东强力消防工程有限公司威海分公司（以下简称“强力消防公司威海分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒宝祥公司之委托诉讼代理人黄煲迎、被告强力消防公司、强力消防公司威海分公司之共同委托诉讼代理人薛令海、王金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒宝祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还预付工程款499795元，并自2012年12月6日起至本判决生效之日止，按银行同期贷款利率计付原告利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2012年10月30日签订了黄家沟旧村改造工程A5、A6及地下车库消防工程施工合同，原告将泰乐家园4号楼3001室房屋抵顶给被告预付了工程款，抵顶金额819795元。2013年3月11日，原告按照强力消防公司威海分公司的要求将上述房产交给了黎亮（姚淑萍之子），原告向黎亮出具了819795元的收据，黎亮采用按揭的方式支付了原告部分款项，因此原告实际支付给被告的工程预付款为499795元。原、被告早在2010年就签订了黄家沟旧村改造工程A3、A4及地下车库消防工程施工合同，在合同履行过程中，被告施工缓慢，工程质量也未达标，严重影响了整个项目的进度，原告多次催促被告加快施工进度，被告不仅没有履行合同义务，反而停止了全部施工，工作人员也撤离了施工现场，给原告造成了巨大经济损失，原告无奈之下向法院起诉解除了合同，法院最终判决双方解除合同，因此被告并未对A5、A6及地下车库的消防工程进行施工。综上所述，原告在支付上述工程款后，被告并未实际施工，合同也未实际履行，被告应当将原告预付工程款予以返还。现原告诉至法院，请求依法裁决。

强力消防公司、强力消防公司威海分公司辩称，原告所述与事实不符。1、原、被告双方于2012年10月30日签订了A5、A6及地下车库消防工程施工合同，该合同是固定总价合同，合同金额为3159732.53元。在签订该施工合同的同时，双方还签订了商品房抵顶工程款合同书，约定工程款全部以房抵顶，并根据施工进度给付房产，不存在原告所述的预付工程款的事实。根据施工进度，原告向被告抵顶了泰乐家园4号楼3001室房产，因该房产为预售房产，存在诸多不确定因素，为责利清楚，双方商定被告将该房产退还给原告，由原告与黎亮直接签订商品房预售合同，在原告与黎亮履行售房合同义务后，再由原告将全部购房款转付被告支付A5、A6及地下车库消防工程款，但原告却截留应付工程款为己使用，并未支付给被告，被告虽多次与原告交涉，但被告始终未收到原告支付的A5、A6及地下车库消防工程款，现原告要求被告返还49万余元预付工程款没有事实和法律依据；2、原、被告于2010年4月8日签订了A3、A4及地下车库消防工程施工合同，在A3、A4及地下车库消防工程收尾及二期A5、A6及地下车库消防工程预埋部分施工全部完毕时，原告以被告施工缓慢、施工工程质量未达标为由，于2013年7月9日向被告发出解除A3、A4及地下车库消防工程施工合同通知书，同时解除了被告正在施工的A5、A6及地下车库消防工程施工合同，被告复函不同意解除合同。已生效的民事判决书均已查明原告违反合同约定，在未依法解除合同的情况下，强行将被告赶出施工工地并与他人签订了施工合同，从而导致A3、A4及地下车库消防工程施工合同诉讼解除。同时，生效的民事判决书确认被告施工工程质量合格，不存在施工缓慢的违约事实，原告以其开发商的强势地位，在未与被告协商同意的情况下，单方撕毁合同另找他人施工。原、被告签订的A5、A6及地下车库消防工程施工合同亦存在同样的情况，在该施工合同未依法解除的情况下，原告将正在施工的被告工作人员强行赶出施工工地，另找他人接续施工。威海市中级人民法院曾于2014年12月6日向原告聘用的负责A3、A4及地下车库消防工程监理的山东宜华建设咨询有限公司公司监理工程师王连胜进行调查，证实2013年5月16日下午4点，原告的负责人黄煲迎召开会议，黄煲迎在会议上讲A5、A6号楼不再办理任何签证，准备与强力消防公司解除合同，王连胜同时还证明了被告在A3、A4及地下车库消防工程中已施工的消防预埋工程量。原、被告签订的A5、A6及地下车库消防工程施工合同至今没有依法解除，原告的行为已经严重违约，被告曾多次向原告提出进行A5、A6及地下车库消防工程施工合同消防工程施工结算，但原告迟迟不予结算。A5、A6及地下车库消防工程预埋部分已经由强力消防公司全部施工完毕，按照原告提交的消防施工图纸及施工工程量核算，强力消防公司施工工程款已达296886.3元，强力消防公司已经依据该工程施工图纸分别与威海市环翠区淼焱消防器材经销处、威海经济技术开发区金光机电设备销售处签订了总计为856922元的购货合同，支付定金274954.6元，预购了大量的施工材料、施工设备并支付了施工工人费，垫付了大量资金。在合同未解除的情况下，原告强行将强力消防公司施工人员赶出施工工地，扣押强力消防公司施工材料和设备价值45000元，不让强力消防公司取走。依据双方签订的固定总价为3159732.53元的A5、A6及地下车库消防工程施工合同，按照消防施工安装行业最低利润20%计算，强力消防公司至少可得利益600000元，原告的违约行为给强力消防公司造成了巨额经济损失。另外，双方签订的补充合同第八条约定，违约方除承担相关合同、协议及补充条款约定的责任及违约金外，并追加承担工程总造价1%的违约金，故原告还应支付强力消防公司违约金31597元。综上，强力消防公司提出反诉请求如下：1、判令原告支付强力消防公司施工工程款296886.3元、扣押材料及设备价值45000元，赔偿直接经济损失274954.6元、间接经济损失600000元、违约金31597元，以上共计1248437.9元；2、反诉费由原告承担。

本院经审理认定事实如下：恒宝祥公司于2013年7月15日以强力消防公司为被告诉至本院，请求依法确认双方《施工合同》已解除，判令强力消防公司向恒宝祥公司支付逾期竣工违约金200万元，并将施工完毕部分的资料移交恒宝祥公司。强力消防公司对恒宝祥公司提出反诉，请求判令恒宝祥公司支付工程款1628463.24元。本院于2014年8月27日作出（2013）威高民初字第887号民事判决书，判决如下：1、恒宝祥公司与强力消防公司2010年4月8日签订的施工合同依法解除，强力消防公司向恒宝祥公司移交已施工完毕部分的施工图及竣工资料；2、强力消防公司赔偿恒宝祥公司消防工程逾期未完工的违约金52671.7元；3、恒宝祥公司支付强力消防公司工程款1120754.35元（不含工程质量保修金）。该案宣判后，恒宝祥公司、强力消防公司均不服，向威海市中级人民法院提出上诉，威海市中级人民法院作出（2014）威民一终字第732号民事判决书，判决如下：1、恒宝祥公司与强力消防公司2010年4月8日签订的施工合同依法解除，强力消防公司于判决生效之日起十日内向恒宝祥公司移交已施工完毕部分的施工图及竣工资料；2、恒宝祥公司于判决生效之日起十日内给付强力消防公司1124498.25元(1290754.35元-工程质量保修金166256.10元)；3、驳回恒宝祥公司的其他诉讼请求；4、驳回强力消防公司其他的诉讼请求。（2013）威高民初字第887号案以及（2014）威民一终字第732号案查明事实如下：

2010年4月8日，恒宝祥公司与强力消防公司签订施工合同，合同约定恒宝祥公司将其承包的位于威海火炬高技术产业开发区黄家沟村旧村改造工程A3、A4及地下车库消防工程发包给强力消防公司。合同约定承包范围为：招标文件及图纸内所有消防报警系统、消防联动系统、消防喷淋系统、防排烟及通风系统、消火栓系统等工程的设备供应、工程施工、室内消防系统（水路系统）联动调试及开通、第三方检验检测、竣工验收、取得地方消防主管部门的验收合格文件、竣工资料整理汇总、验收前成品保护、人员培训、保修以及为完成消防系统工程所需的其他工程内容和服务（施工内容包含在消防图纸及清单中）；合同约定开工日期为：发包人及监理工程师共同下达开工令之日，开工日期：“日历天”，竣工日期为：通过质量综合验收之日；合同约定工程质量标准为：合格，且承包人必须严格按施工图纸(含设计变更通知)等技术资料及现行国家、本地区有关施工技术规范、规程组织施工，工程竣工后，按施工图及以上规范和标准进行验收；合同价款为人民币叁佰肆拾万元：3400000元，其中65％抵顶商品房，且约定合同为固定总价合同，除发生设计变更引起工程实物、工程量发生变化外，合同价款不做调整。除此，合同中承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

双方签订的《施工合同》中的通用条款和专用条款部分对双方一般性权利义务做了进一步规定：其中把标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等视为本合同的组成部分，由发包方于开工前15天向承包人提供完整的施工图纸肆套；发包人委托山东宜华建设咨询有限公司作为监理单位，并指定了派驻工程师和项目经理；合同价款约定固定总价，工程变更及增加部分，双方结算时，执行2003年《山东省安装工程消耗量定额》，人工费按30元／定额工日，工程类别按民用安装2类；合同签订后，不预付工程备料款，工程进度款分三次支付，抵房的部分楼盘在高层可以预售时，价格执行开盘价，工程主体封顶时支付工程总造价的5％，八层以下消火栓主管道、喷淋主管道全部施工完成支付总造价的10％，取得消防验收合格报告后支付工程总造价的15％，余款5％作为质保金，保修期为工程竣工证书发出／实际竣工日期后的24个月，保修期满且无质量问题后三十日内无息返还保修金(附工程质量保修书)；在承包人工作中约定，检测费用由承包人承担工程当地检测站对设备材料、构件、制品、半成品等所有需检测的检测费用。承包人承担与工程施工有关所有由承包方负责的政府性收费。对试车费用约定承包范围内的由承包人承担。本消防工程系统由承包人负责联系消防专项验收，并负责消防验收通过，如不能一次性通过消防验收，承包人支付发包人违约金10000元，直接从工程款中扣除。如无法通过消防验收，发包人有权拒绝结算并不再支付剩余的工程款项；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，于工程竣工后28天内向发包人提供肆份竣工图和竣工资料(竣工资料应按有关竣工验收规范和当地档案馆规定以及其他相关规定的要求提交全部资料)，包括完整的竣工图及技术竣工资料、设备系统运行调试报告及操作、用户维修手册等；对工期延误约定，承包人应按照投标文件中提供的施工进度计划按时完成工程进度。发包人每月考核一次，如承包人在考核期内未能完成当月工程进度，则每逾期一天，应向发包人支付违约金人民币5000元(发包人原因造成工程逾期情况除外)；本工程工期为“日历日”，承包人应当严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工，工期每拖延一天的，承包人应按合同总价款的千分之四向发包人支付违约金，若因承包人原因工期延误导致发包人无法按期交付工程而遭受损失的，应由承包人承担赔偿责任；如有以下情况之一发生，发包人有权书面通知解除合同，通知自送达承包人或现场项目经理部后生效，承包人必须于合同解除后7日内退场：（1）、…2)、承包人在施工过程中，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的…（6）、承包人因其他法律纠纷或行政违法，有关司法部门要求发包人停止向其支付工程款或协助执行工程款的，致使合同无法继续履行的。合同还对合同解除后承包人的责任、义务做了规定，其中约定承包人应于接到发包人通知后7日内退出工程现场。

合同签订后，强力消防公司于2010年8月1日向恒宝祥公司申报开工报告一份、申请黄家沟旧村改造A3号、A4号楼消防工程于同年8月2日动工，合同造价3400000元，计划工作天为随土建进度，计划竣工日期为与土建同步，相关工程开工条件已具备，工程内容为消防栓给水系统、火灾自动报警、喷淋系统的施工、应急照明系统、通风防排烟系统安装、调试、开通和验收工作。恒宝祥公司审批同意开工，总监理工程师丛德建签名，双方均在开工报告上加盖各自的公章。2010年8月13日由双方会同总承包单位、监理单位对消防工程施工范围进行了划分。2012年11月22日，由恒宝祥公司作为建设单位会同勘察、设计、监理、施工单位对上述A3号、A4号楼的土建工程进行了竣工验收，威海火炬高技术产业开发区建筑工程质量监督检验站签署审核意见。强力消防公司对大部分合同约定的消防工程进行了施工，恒宝祥公司未提供2013年4月份前强力消防公司因延误工期、恒宝祥公司进行处罚的证据。

2013年5月1日，山东宜华监理咨询有限公司以完工的部分工程质量无法达到合格要求，多次通知均未答复和整改为由，向强力消防公司发出要求整改通知书一份，同日恒宝祥公司亦发出催告函一份，以强力消防公司施工时间严重超过应完工的合理时间为由，要求其在7天时间内按合同签订的图纸内容施工完毕，否则要采取相应的措施。2013年6月5日山东宜华监理咨询有限公司和恒宝祥公司又向强力消防公司发出内容基本相同的整改通知书和催告函。同年7月9日恒宝祥公司以强力消防公司违反合同约定、没有按期交付验收消防工程为由向强力消防公司发出解除合同通知书，7月16日强力消防公司回复称：“我公司接到你公司下发的通知，作出以下答复：我单位合同范围内的施工内容已全部施工完毕，验收合格，因你公司的配套设施没有完善到位，有关报验手续没有到位，导致工程迟迟不能验收，故不同意你公司单方面提出终止合同，要求继续履行，否则要求对所完成的工程量进行结算，结算完毕后，再另行协商”。实际上因双方发生纠纷，强力消防公司已撤出工地，具体撤出时间恒宝祥公司称是2013年4月，原因是其不给钱，强力消防公司就不干了；而强力消防公司则称在超细干粉灭火系统及动力配电上是否应属于强力消防公司施工，双方发生争议，在此情况下，恒宝祥方面于同年5月3日不允许其进场施工，其未再进场。恒宝祥公司于2013年7月15日向本院提起诉讼。

另查明，在双方合同履行过程中，恒宝祥公司分别于2011年12月5日、2012年5月30日、2012年6月18日和2012年10月10日以转账支票和承兑汇票的方式支付强力消防公司工程款100000元、100000元、150000元和200000元，合计550000元。2012年4月16日双方签订商品房抵顶工程款合同书一份，约定恒宝祥公司用所开发的涉案A3号楼1506室、3001室、3005室及2个地下车位的收益权抵顶强力消防的工程款，总价款2287615元。2012年10月30日双方又签订了黄家沟旧村改造A5、A6及地下车库消防工程施工合同，并继续签订商品房抵顶工程款合同书，协议用包括A4号楼3001室在内的四套房产和二个车位抵顶，后因本案纠纷致该合同履行未果。2012年6月31日、7月6日、7月11日恒宝祥公司用A3号楼3001室抵顶工程款813440元，2012年12月6日用A4号楼3001室抵顶工程款819795元，2013年用A3号楼1506室抵顶工程款737180元，上述抵顶事实均由恒宝祥公司出具收据予以确认，房屋也交付给强力消防公司。2013年3月11日强力消防公司给恒宝祥公司出具抵顶房屋购房确认单，将A4号楼3001室房屋转给黎亮(37100219831210003X)，要求办理房屋预售手续，同日恒宝祥公司出具收款收据(红笔)一份，注明强力消防公司交款819795元，事由为退A4号楼3001室房款。对A4号楼3001室是否用于抵顶本案工程款，双方存在争议。

威海市中级人民法院（2014）威民一终字第732号民事判决书认定强力消防公司自恒宝祥公司处实际收到A4号楼3001室的房款为499795元。在该案审理过程中，威海市中级人民法院曾就相关事实向王连胜进行调查，王连胜述称他是山东宜华建设咨询有限公司的监理人员，负责安装工程监理，现在已经退休了，山东宜华建设咨询有限公司聘请他担任案涉工程的监理，2012年9月至2014年9月一直在案涉工程现场工作。他在现场工作的事实有山东宜华建设咨询有限公司发给强力消防公司的工作联系单可以证明，上面有他的签字。他虽然不清楚强力消防公司退场的原因，但是根据他的工作记录，恒宝祥公司曾在2013年5月16日下午4点组织开会，要求5、6号楼的消防工程不再办理任何签证，并说要解除与强力消防公司的消防安装合同，这是恒宝祥公司的黄总在会上说的，当时参加会议的有恒宝祥公司的副总丛培进、宜华公司的总监丛德建。对于强力消防公司在A5、A6号楼的施工情况，他大概了解一些，这两栋楼车库下面的施工情况他不清楚，但是对于车库以上的部分，混凝土墙、柱、顶板里的预埋消防管材都是强力消防公司施工的。威海市中级人民法院审理认为，关于双方以商品房抵顶工程款的问题，主要争议在4号楼3001室用在抵顶A3、A4及地下车消防工程的工程款还是其他工程的工程款。双方分别签订了涉及黄家沟村泰乐家园3号、4号楼和5号、6号楼前后两份施工合同及商品房抵顶工程款合同书，4号楼3001室被在签订A5、A6及地下车消防工程施工合同后明确写入该楼的商品房抵顶协议，之后又应强力公司的要求转让他人，为此双方还做了变更，恒宝祥公司将该室房款予以退还，而在抵顶协议内没有该A4号楼3001室的约定，因此可以认定恒宝祥公司以商品房抵顶工程款不包含A4号楼3001室，双方可在另外施工合同纠纷中解决该房屋的抵顶问题。同时，（2014）威民一终字第732号民事判决书还认定，在恒宝祥公司未按合同约定支付工程款（进度款）的情形下，强力公司停止施工并不构成违约，亦不应承担违约责任。

2015年6月29日，恒宝祥公司以黎亮为被告向本院提起诉讼，案号为（2015）威高民初字第870号，恒宝祥公司主张其与黎亮签订商品房预售合同，黎亮向其购买A4号楼3001室房产，该房屋计价819795元，要求黎亮支付该房款并支付违约金。后恒宝祥公司于2016年8月17日撤回该案起诉。

本案另查明，2012年10月30日，恒宝祥公司与强力消防公司签订施工合同，约定恒宝祥公司将其承包的位于威海火炬高技术产业开发区黄家沟村旧村改造工程A5号、A6号楼及地下车库消防工程发包给强力消防公司。合同约定承包范围为：招标文件及图纸内所有消防报警系统、消防联动系统、消防喷淋系统、防排烟及通风系统、消火栓系统等工程的设备供应、工程施工、室内消防系统（水路系统）联动调试及开通、第三方检验检测、竣工验收、取得地方消防主管部门的验收合格文件、竣工资料整理汇总、验收前成品保护、人员培训、保修以及为完成消防系统工程所需的其他工程内容和服务（施工内容包含在消防图纸及清单中）；合同约定开工日期为：发包人及监理工程师共同下达开工令之日，开工日期：“日历天”，竣工日期为：通过质量综合验收之日；合同约定工程质量标准为：合格，且承包人必须严格按施工图纸(含设计变更通知)等技术资料及现行国家、本地区有关施工技术规范、规程组织施工，工程竣工后，按施工图及以上规范和标准进行验收；合同价款为：3159732.53元，全部抵顶商品房，且约定合同为固定总价合同，除发生设计变更引起工程实物、工程量发生变化外，合同价款不做调整。除此，合同中承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

双方签订的《施工合同》中的通用条款和专用条款部分对双方一般性权利义务做了进一步规定：其中把标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等视为本合同的组成部分，由发包方于开工前15天向承包人提供完整的施工图纸肆套；发包人委托山东宜华建设咨询有限公司作为监理单位，并指定了派驻工程师和项目经理；合同价款约定固定总价，工程变更及增加部分，双方结算时，执行2006年《山东省安装工程消耗量定额》，人工费按45元／定额工日，工程类别按民用安装II类。该合同所附《消防安装工程施工合同补充条款》第八条约定，双方承诺：本补充条款中所述各条款均为双方真实意思表示，均不存在任何瑕疵、误解、异议、均不违约。任何一方违反任何一项条款，均视为违约行为，因该项安装施工合同就本整体工程而言为分包工程项目，因此违约方除承担相关合同、协议以及本补充条款的相应责任及违约金外，并追加承担工程造价的1%的违约金。

本案原、被告双方就强力消防公司是否对A5、A6号楼及地下车库进行消防预埋施工存在较大争议，恒宝祥公司主***力消防公司并未在A5、A6号楼及地下车库进行消防预埋施工，恒宝祥公司不应向强力消防公司支付工程款，强力消防公司则辩称A5、A6号楼及地下车库消防预埋工程已由其全部施工完毕，经核算该部分工程款为296886.3元。为证实其辩解，强力消防公司向法庭提交如下证据：

1、产品购销合同、收据各一份，拟证实：在原告解除合同之前，强力消防公司已为该工程订购通风防排烟设备、消火栓设备等材料，相关设备均已到位；

2、2014年12月16日威海市中级人民法院对王连胜的调查笔录一份，拟证实：原告所聘请的山东宜华建设咨询有限公司监理工程师王连胜参加了原告工作会议，原告单方面解除合同，不让被告进场施工，不承认被告所施工工程量；

3、王连胜出具的施工证明一份，拟证实：原告聘请的监理工程师王连胜证实被告在A5、A6号楼的施工范围及施工工程量；

4、进场协议书、押金收据各一份，拟证实：强力消防公司为进入A5、A6号楼进行施工，于2013年3月13日与A5、A6号楼的建筑单位山东万鑫建设有限公司签订协议书，并于2013年4月12日交纳了进场施工押金10000元，山东万鑫建设有限公司出具了收款收据；

5、解除合同通知书一份，拟证实：原告曾于2013年7月9日向强力消防公司发出解除合同通知书，单方解除了双方于2012年10月就A5、A6号楼及地下车库消防工程签订的施工合同；

6、回复函一份，拟证实：强力消防公司于2013年7月16日给原告回函，不同意解除双方就A3、A4、A5、A6号楼及地下车库消防工程签订的施工合同，强力消防公司已按照图纸设计以及原告的要求进行了施工，目前配合土建单位进行预留预埋；

7、扣押设备材料清单一份，拟证实：原告强行将强力消防公司赶出黄家沟施工现场，并扣押了强力消防公司的设备材料，强力消防公司将被扣押的设备数量、价款均已在清单中列明；

8、施工协议书一份，拟证实：原告与山东恒基消防安全工程有限公司威海分公司于2013年7月18日签订了A5、A6号楼消防施工协议书，约定的施工承包范围中并不包括消防自动报警系统、消防应急照明系统、消防通风防排烟系统以及人防工程，以上工程的预留预埋工程以及所有消防出户套管的预留预埋工程，上述工程已由强力消防公司在该施工协议签订之前施工完毕；

9、通知一份，拟证实：原告曾于2013年5月27日向万鑫建设集团有限公司威海分公司发出通知，不允许强力消防公司继续对A5、A6号楼进行消防施工，当时强力消防公司已将A5、A6号楼的消防预留预埋工程全部施工完毕；

10、监理工程师通知单，拟证实：王连胜是山东宜华建设咨询有限公司的专业监理工程师，负责黄家沟泰乐家园施工项目的监理工作；

11、施工证明、工程进度拨款表各一份，拟证实：监理工程师王连胜曾出具证明证实A5、A6号楼消防预留预埋工程是由强力消防公司施工班组刘明杰负责施工的，王连胜出具的该证明与刘明杰签字的工程进度拨款表是相互印证的；

12、证明、消防工程施工劳务合同承包书、收条各一份，拟证实：山东万鑫建设有限公司安装负责人陈效景证实，强力消防公司在与原告签订施工合同前，根据原告的要求，在A5、A6号楼进行了部分预留预埋工程施工，因原告迟迟未与强力消防公司签订正式的施工合同，强力消防公司便停止施工，为不影响A5、A6号楼的施工进度，原告安排陈效景继续消防预留预埋施工，在原告和强力消防公司签订合同后，经强力消防公司、山东万鑫建设有限公司、原告三方协商一致，陈效景直接与强力消防公司就陈效景施工的预留预埋部分进行结算，强力消防公司已向陈效景支付了工程款50000元，陈效景出具了收条，剩余的A5、A6号楼预留预埋工程由强力消防公司施工完毕；

13、A5、A6号楼及地下车库的施工图纸（复印件）一份，拟证实原告交付强力消防公司图纸，用于消防工程施工；

14、施工预算书一份，拟证实强力消防公司在A5、A6号楼及地下车库施工的消防工程造价。

经质证，强力消防公司威海分公司对强力消防公司提交的上述证据以及拟证事实均无异议。恒宝祥公司发表质证意见如下：

1、产品购销合同和收据系强力消防公司单方面作出，原告无从考证其真实性，但强力消防公司未在办理进场手续的情况下，提前采购材料，不符合施工企业的常理；

2、对调查笔录拟证明的事实不予认可，因为该项目的监理工程师为丛德建，并非王连胜，王连胜虽在现场，但具体认证都是通过监理工程师丛德建，王连胜的陈述不符合事实且没有法律效力。根据合同约定，强力消防公司已完成的工程量应在每月25日前提交，报给监理和发包人审核、批准、签证，报表一式三份，强力消防公司、监理公司、原告各一份，而原告从未收到由监理公司签证盖章的工程量报告，所以该份证据无法证明强力消防公司实际施工的工程量；

3、对施工证明的真实性不予认可，强力消防公司应提交由监理公司签章确认的工程量确认单向原告索要工程款，而非通过该种方式来证明其工程量；

4、对进场协议书和押金的真实性无法确认，该协议书和押金系强力消防公司与山东万鑫建设有限公司之间的合同，原告对其真实性无法确认，该证据亦无法证实强力消防公司实际施工的工程量；

5、对于解除合同通知书、回复函，因为强力消防公司不具备继续施工能力，原告有权根据合同约定解除施工合同；

6、对于扣押设备材料清单的真实性不予认可，在强力消防公司没有办理进场施工手续的情况下，强力消防公司不享有工地管理权，无权在公司存放其材料；

7、对于施工协议书，A5、A6号楼的消防工程分为二部分，消防预留预埋是山东万鑫建设有限公司施工的，剩余的由恒基消防施工，但不能由此证实恒基消防公司未施工的工程由强力消防公司进行了施工；

8、对于通知，该通知恰恰可以证实强力消防公司并未进场施工；

9、对于监理工程师通知单，该通知单是A3、A4号楼的，当时王连胜在现场担任监理员，但没有签字确认的权利。

10、对于施工证明、工程进度拨款表、证明、消防工程施工劳务合同承包书、收条，上述证据都是被告单方面制作的材料，原告均不认可。另外，对比陈效景给被告签字的材料，陈效景的签名是假的，没有陈效景的手印和身份证，原告不予认可。

11、对于A5、A6号楼及地下车库的施工图纸（复印件）的真实性无异议，但强力消防公司持有图纸不能证实其进行了施工；

12、对于施工预算书一份的真实性不予认可。

原告为证实其主张，另向法庭提交如下证据：

1、编号为20121008的工作联系单一份，拟证实：A5、A6号楼及地下车库消防工程的前期预埋预留由山东万鑫建设有限公司负责；

2、开工报告一份，拟证实：强力消防公司在签订施工合同以及收到工程预付款后八个月未开工，严重违约致使合同无法履行，原告无奈之下找到恒基消防公司于2013年7月开始消防工程的施工；

3、工程结算审核报告一份，拟证实：A5、A6号楼的消防工程全部由恒基消防公司施工完成，强力消防公司未对该工程进行施工；

4、证明一份，拟证实：A5、A6号楼的工程监理单位山东宜华建设咨询有限公司、消防施工单位恒基消防公司均能证实A5、A6号楼的消防工程全部由恒基消防公司施工完成，强力消防公司未进行施工；

5、施工证明、部分付款单据、工程结算审核报告各一份，拟证实：强力消防公司所主张的消防预埋工程由山东万鑫建设有限公司施工。

经质证，强力消防公司、强力消防公司威海分公司认为，从时间上来看，该份工作联系单的时间是2012年11月10日，上有总监理工程师丛德建的签字，也有陈效景的签字，联系单载明的内容是因该工程的消防施工单位暂时尚未确定，而原告与强力消防公司签订A5、A6及地下车库消防工程施工合同的时间是2012年10月30日，所以该份联系单明显造假。王连胜作为现场的监理工程师在威海市中级人民法院取证时已经明确说明强力消防公司在A5、A6号楼的施工范围，在合同未解除的情况下，原告强行将强力消防公司赶出工地，并与恒基消防公司达成了施工协议。对于施工证明、部分付款单据、工程结算审核报告，二被告认为均系虚假证据，不予认可。

在本案审理过程中，强力消防公司申请对其在A5、A6号楼及地下车库施工的消防预埋工程进行工程造价鉴定，后原、被告双方在本院技术室选定山东弘文工程管理咨询有限公司为本案的鉴定机构，后山东弘文工程管理咨询有限公司向本院送交了鉴定报告，鉴定意见为：工程造价鉴定结果为184097.46元。强力消防公司为此支出鉴定费8000元。经质证，原告对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为上述工程并非强力消防公司所施工，而是由山东万鑫建设有限公司施工；二被告对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为该鉴定意见书遗漏了强力消防公司施工的防爆盒部分。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉的泰乐家园A4号楼3001室房产已通过抵顶的形式交付给黎亮，已生效的威海市中级人民法院（2014）威民一终字第732号民事判决书认定强力消防公司通过该房抵顶自恒宝祥公司处实际收到A4号楼3001室的房款为499795元，该房产在签订A5、A6及地下车库消防工程施工合同后明确写入A5号楼、A6号楼的商品房抵顶协议，之后又应强力消防公司的要求转让他人，强力消防公司所收到的A4号楼3001室的房款499795元应认定为原告支付强力消防公司的A5、A6及地下车库消防工程工程款。原、被告之间就强力消防公司是否对A5、A6及地下车库进行消防预埋施工存在较大的争议。根据民诉法关于谁主张，谁举证的原则，强力消防公司主张其对A5、A6及地下车库的消防预埋工程进行了施工，其应提交证据予以证实。强力消防公司提交的加盖山东万鑫建设有限公司印章的进场协议书以及收款收据证实强力消防公司与该工程的总包单位山东万鑫建设有限公司签订了A5、A6及地下车库的进场施工协议书并交纳了进场押金10000元，进场协议书及收款收据载明的时间均早于原告发出通知解除A5、A6及地下车库消防工程施工协议的时间；在威海市中级人民法院2014年12月16日对王连胜所作的询问笔录中，王连胜陈述强力消防公司曾对A5、A6及地下车库的消防预埋工程进行施工，并陈述了强力消防公司在A5、A6及地下车库的施工内容，在强力消防公司提交的监理工程师通知单中王连胜亦在专业监理工程师处签字，原告亦认可王连胜在现场，因此王连胜对强力消防公司施工的情况是完全知情的；强力消防公司提交的与陈效景签订的《消防工程施工劳务承包合同书》、署名为陈效景的证明、收条均能证实山东万鑫建设有限公司曾就部分A5、A6号楼及地下车库的消防预埋工程进行施工，山东万鑫建设有限公司施工的费用由强力消防公司支付，原告亦认可山东万鑫建设有限公司曾施工A5、A6号楼及地下车库的消防预埋工程及陈效景本人的存在。强力消防公司所提交的上述证据能够相互印证，可以证实分A5、A6及地下车库的消防预埋工程由强力消防公司施工。强力消防公司所施工的A5、A6及地下车库的消防预埋工程经鉴定工程造价为184097.46元。强力消防公司虽未完成施工合同中所约定的全部施工项目，但对于强力消防公司已完成的部分，强力消防公司有权要求原告支付工程款。与原告已支付给强力消防公司的工程款499795元折抵后，强力消防公司还应返还原告工程预付款315697.54元。

对于原告要求被告支付预付工程款利息的诉讼请求以及强力消防公司要求原告支付违约金31597元的诉讼请求，原告与强力消防公司在履行A3、A4及地下车库消防工程施工合同中发生争议，进而原告通知强力消防公司解除A3、A4及地下车库及A5、A6及地下车库两份消防工程施工合同，强力消防公司也退出了施工现场，原告另与他人签订施工合同，完成了剩余消防工程的施工，强力消防公司未再施工剩余的消防工程。已生效的（2014）威民一终字第732号判决书认定，在原告未按合同约定支付工程款（进度款）的情形下，强力公司停止施工并不构成违约，亦不应承担违约责任，因此强力消防公司未就剩余消防工程进行施工的责任不在强力消防公司，原告单方面通知强力消防公司解除A5、A6及地下车库消防工程施工合同构成违约。在强力消防公司已对A5、A6及地下车库消防工程进行预埋施工的情况下，原告拒不认可强力消防公司的工程量，致使双方该部分工程款一直未进行结算，原告无权要求强力消防公司支付预付工程款的利息，故本院对于原告要求强力消防公司支付预付工程款利息的诉讼请求不予支持。同时，根据双方签订的《消防安装工程施工合同补充条款》的约定，强力消防公司要求原告按照工程造价的1%支付违约金31597元有事实和法律依据，本院予以支持。

依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于强力消防公司要求原告赔偿扣押材料及设备价值45000元、直接经济损失274954.6元、间接经济损失600000元的诉讼请求，因强力消防公司未提出充分证据证实其上述损失的存在，原告亦不认可，对于强力消防公司的上述诉讼请求，本院不予支持。本案所涉施工合同的相对方为强力消防公司，已付的工程款499795元亦由强力消防公司实际享有，原告要求强力消防公司威海分公司承担付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）山东强力消防工程有限公司返还原告（反诉被告）威海恒宝祥房地产开发有限公司已付工程款315697.54元；

二、原告（反诉被告）威海恒宝祥房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）山东强力消防工程有限公司违约金31597元；

三、驳回原告（反诉被告）威海恒宝祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）山东强力消防工程有限公司的其他诉讼请求。

原告（反诉被告）威海恒宝祥房地产开发有限公司与被告（反诉原告）山东强力消防工程有限公司所负付款义务相互折抵后，被告（反诉原告）山东强力消防工程有限公司应支付原告（反诉被告）威海恒宝祥房地产开发有限公司284100.54元，该款项于本判决生效之日起十日内给付。

如果山东强力消防工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4398元，由原告威海恒宝祥房地产开发有限公司负担1620元，被告山东强力消防工程有限公司负担2778元；反诉案件受理费8018元，由原告威海恒宝祥房地产开发有限公司负担1385元，被告山东强力消防工程有限公司负担6633元；鉴定费8000元，由原告威海恒宝祥房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　徐玉超

二〇一九年五月十五日

书记员　　刘瀚汶