某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终174号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年3月24日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：邓雄辉，湖南湘杰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：钟勇军，男，汉族，1963年10月29日出生，住湖南省平江县。

委托诉讼代理人：吴正海，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：晏思平，男，1964年8月29日出生，汉族，住湖南省平江县。

被上诉人（原审被告）：湖南省长沙湘华建筑工程有限公司。

住所地：长沙市望城区乌山街道郭亮南路**。

法定代表人：罗汉文。

委托诉讼代理人：王伟臻，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌晨，湖南金州律师事务所律师。

原审第三人：朱志高，男，汉族，1974年11月18日出生，，住湖南省岳阳市岳阳楼区

委托诉讼代理人：何海军，湖南君煌律师事务所律师。

原审第三人：平江县自来水公司，住所地：平江县城关镇三犊源**。

法定代表人：陈文中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁幼芳、湖南湘杰律师事务所律师。

上诉人***与上诉人钟勇军、被上诉人湖南省长沙湘华建筑工程有限公司（以下简称“湘华公司”）、原审第三人朱志高、平江县自来水公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人钟勇军及其委托诉讼代理人吴正海、晏思平、上诉人***及其委托诉讼代理人邓雄辉、被上诉人湘华公司的委托诉讼代理人王伟臻、原审第三人朱志高的委托诉讼代理人何海军、原审第三人平江县自来水公司的委托诉讼代理人袁幼芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钟勇军的全部诉讼请求，并由钟勇军承担本案一审、二审全部费用。事实和理由：一审未围绕庭审争议焦点，以证据为依据认定事实，导致一审判决错误。一、钟勇军申请鉴定的材料是以湘华公司与平江县自来水公司的结算资料进行鉴定，资料中没有钟勇军的名字，也没有相关联的合同，一审经钟勇军申请，在其没有提供任何关联性证据进行鉴定，并采信鉴定结论，是典型的“以鉴代审”，明显不合理、不合法；二、证人刘某1、汤某是钟勇军聘请做事的，他们之间存在利益关系，其证言不应采信为本案证据；三、《施工技术方案申报表》及《专项施工方案-输水管道安装工程施工技术措施》能反映本案事实，可以证明钟勇军班组的施工段是在项目部的统一指挥之下进行技术施工作业的，能够证明***与钟勇军是上下级、领导与被领导关系，并非平行级关系；四、一审以***提供的机械设备、电费收据、水泥送货单、钢材款收条、页岩厂发货凭据、七星沙厂等条据未载明是钟勇军施工段的用料，不予采信为本案证据，属认定事实不清；五、一审认定钟勇军自行组织购买了除主材及配件以外施工所需的砂、石、水泥等材料，认定本案系建设工程分包合同关系，明显认定事实不清；六、一审既然认定钟勇军施工的配水管网劳务结算价582935元，其从法律逻辑学的角度而言，同一个项目、同一个工程，一部分按劳务结算认可劳务关系，而另一部分则认为建设工程分包关系，不符合正常的逻辑思维；七、按岳阳鑫来供排水有限公司的合同单价，与钟勇军进行的结算，实际金额应为1032503.9元，实际已支付钟勇军款项为1693569元，其中已补偿钟勇军临时道路的就近修复等内容双方协商价共661065.1元；八、一审认定双方“同意按中标价格进行鉴定”认定事实错误，鉴定征求双方意见时，***明确表示按中标价只鉴定人工费部分或按项目部与鑫来公司签订的合同单价进行结算。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求支持***的上诉请求。

钟勇军辩称：一、答辩人与***没有任何关系。1、2015年10月，由于案涉工程需要加快进度，答辩人是应项目部的雇请，组织民工参与工程分包的，当时与项目部口头约定，按业主单位的结算价格计算工程款，项目部出具的《班组结算说明》可以证实；2、从引水管网的安装开始，到配水管网安装结束，答辩人施工跨越三个年头，并非***所说的三四个月就完成了，在施工期间，答辩人既不认识、也从没见到过***；3、答辩人组织施工队系独立完成引、配水管网的安装，施工过程中，不仅提供了专业技能、机械设备完成大部分工序，还购买了除主材及配件以外施工所需的砂、石、水泥等材料。二、答辩人承包涉案工程有事实和法律依据。1、涉案工程的造价鉴定，系答辩人申请，一审法院依法委托，鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，不存在“以鉴代审”的情况，应予采信；2、答辩人提供的朱某2、刘某1、汤某等证人证言，与本案双方当事人的陈述及其他证据相互印证，且证人均出庭作证，应当予以采信，作为认定本案事实的依据；3、***提供的第六项证据中的发票、清单、销售单、领条、收条、收据等购买材料凭证，并不能证明该材料已用于答辩人施工地段，凭证中也没有答辩人及班组人员的接受签字，***也没有证人等其他证据予以佐证，该证据与本案没有足够的关联性，不应采信。三、***应向答辩人支付拖欠工程款9381359.4元，仅付工程款金额为1128164元，还欠付工程款8126953.2元。答辩人在原一审起诉状中表述已收到约163万元工程款，系受***提供的虚假证据误导，不属于答辩人对事实的自认。本案重审中，一审法院庭审中对答辩人收到款项的事实，进行了核对，确认答辩人只领取工程款1128164元（包含不属于工程款的抢修费用），还应剔除朱志高和田赞飞支付的22万元和皮军班组施工地段的水管爆管抢修费63569元，一审认定答辩人领取工程款金额1693569元，系认定事实错误。综上，请求驳回***的上诉请求。

钟勇军上诉请求：一、在一审判决的基础上赠判6303923.6元（司法鉴定确认的工程款7611783.15元+配水管网签证工程量增加工程款1349265.96元+引水管网签证增加工程款46755.41元+遗漏未计算的工程款373551.88元-已收到的工程款1128164元-过河管道工程款126242.2元-一审判决确定的金额1823029.6元）；二、本案的诉讼费及财产保全费全部由***、湘华公司承担。事实和理由：本案从钟勇军提交的证据、庭审质证意见、鉴定意见及一审依职权对张宋良、胡云志的调查笔录，都能证实钟勇军的诉讼请求具有事实和法律依据，一审判决偏袒***和湘华公司，严重损害了钟勇军的合法权益。具体如下：一、为赶工期，钟勇军受湘华公司项目部邀请参加案涉工程，自行组织员工、机械设备、购买施工材料独立完成了全部施工任务，钟勇军自始不知湘华公司与***的内部合同关系，***也没有参与钟勇军的施工项目；二、结算存在分歧的原因是湘华公司违法转包给***，一审已对钟勇军的施工项目工程价款进行了鉴定，***没有申请重新鉴定，应全部采信鉴定结论确定部分和不确定部分的全部结论，认定钟勇军主张的全部工程价款；三、本案钟勇军应获得的工程款只应按***、湘华公司提供的《班组结算说明》进行结算，一审未将鉴定结论中的材料价差、间接费、其他直接费等未计入钟勇军主张的工程款中，违背了结算依据即《班组结算说明》，属于偏袒***；四、经庭审核对，钟勇军收到的工程款为1128164元，一审认定钟勇军已收到***的款项为1696976元错误；五、本案是建设工程合同，钟勇军受湘华公司项目部邀请进行工程承包，湘华公司是项目中标单位，湘华公司应当对欠付钟勇军的工程款支付承担连带责任；六、钟勇军带领的是湖南省汨江建设工程有限公司施工队，且钟勇军承包建设工程多年，一审认定钟勇军没有施工资质是错误的。综上，请求支持钟勇军的上诉请求。

***辩称：一、案涉工程的实际施工和出资人是***，***与被答辩人钟勇军仅仅是劳务分包关系，一审认定答辩人与被答辩人已实际形成引（配）水管网安装建设工程分包关系，并按湘华公司与业主单位平江自来水厂已结算确认的单价进行鉴定，缺乏事实和法律依据；二、《湖南省平江县长寿水厂集中供水工程造价鉴定意见书》不能作为本案的诉争工程结算依据，应当按照岳阳鑫来供排水设备有限公司劳务分包合同的约定以劳务分包方式进行结算；三、钟勇军已超额领取了劳务费661065.1元劳务费，应当予以返还。综上，请求驳回钟勇军的全部诉讼请求。

湘华公司针对***、钟勇军的答辩意见为：答辩人与钟勇军没有合同关系，也没有与钟勇军办理过结算，案涉工程湘华公司已经发包给***，项目部实际由***组建，项目部工作人员的工资也由***发放，***是实际施工人，项目的债权债务关系应由***承担，湘华公司在本案中不应承担责任。

平江县自来水公司针对***、钟勇军的答辩意见为：答辩人不是涉案合同相对人，应由答辩人支付的工程款均已支付完毕，不应再对本案诉争标的承担付款责任。

朱志高针对***、钟勇军的答辩意见为：答辩人与***已经办理完结算，案涉工程的付款责任应由***承担，钟勇军及***均未在一审要求朱志高承担责任，一审判决亦没有让答辩人承担责任，本案诉争标的与答辩人无关。

钟勇军向一审法院起诉请求：判令两被告共同支付原告的工程欠款8447745.20元，同时责令两被告按欠款金额为本金，从2016年7月23日开始计算利息，直到欠款付清为止（利息计算标准请求按照人民银行同期贷款利率的两倍计算）。

一审法院认定的事实：2014年12月，经招投标程序，湘华公司成为黄金洞水库至平江长寿水厂集中供水工程BT建设项目的中标人。2015年3月31日，湘华公司与平江县自来水公司签订《施工合同》，成立项目部，由彭国其担任项目经理。2015年8月19日，***以湘华公司平江长寿水厂集中供水工程项目部委托代理人的身份，与岳阳鑫来供排水设备有限公司签订分包合同，将引水管道安装工程项目按包工不包料的方式发包给岳阳鑫来供排水公司施工。2015年9月30日，湘华公司作为甲方，***与朱志高作为乙方补签了一份工程施工内部责任承包合同，合同约定，甲方同意将承接的平江县自来水公司的长寿水厂集中供水工程项目承包给乙方施工，承包范围为业主和甲方签订的该项目建设施工合同及该工程所有补充协议内包含的全部范围及内容，承包方式为自负盈亏……甲方委派人员工资由乙方支付（彭国其）….乙方应负责工程款结算及工程款催收工作，负责督促工程业主将所有工程款如期全额汇入甲方指定账户。2015年6月21日供水工程开工建设。2016年1月份整个供水工程进行试通水，2016年4月10日正式运行发挥效益，2016年7月22日通过了竣工验收。2016年12月18日，湘华公司与平江县自来水公司工程量及工程价款多次协商，最终形成完工结算汇总表，共同确认结算价款为74551785.03元。2016年12月21日，***向平江县审计局移交引水管线原设计图、施工合同、投标文件、竣工图等结算资料，平江县审计局于2017年11月27日作出审计报告、审定工程造价为71278504.25元。后因结算产生纠纷，***以平江县自来水公司、湘华公司为被告，向岳阳市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，经湖南省高级人民法院二审判决确认，湘华公司与***签订《内部承包合同书》并将工程交由***施工的行为已经构成转包。该转包行为无效，认定***为案涉工程的实际施工人，以此判决由湘华公司向***支付工程款人民币10281353.03元及利息3109150.60元，平江县自来水公司就其欠付工程款本金人民币7919785.03元及产生的相应利息人民币2881102.52元，向***承担连带责任。该判决生效后，经岳阳市中级人民法院执行，平江县自来水公司和湘华公司均已履行了义务。

2015年10月，平江县自来水公司为了配合该工程完成关键部分工程建设，直接指定了7个施工班组进场。钟勇军在未签订任何协议的情况下自行组织施工人员和机械设备进场施工。在庭审中其陈述施工工程范围及程序为：1、引水管网的铺设包括测量放样、挖沟、材料部分路段的转运、引水管安装、清洗、回填、清场。完工范围为六段：桥洞口河边-泥湾隧道进口、泥湾隧道出口-庙咀坑隧道进口、铁门站隧道出口-仁坑隧道进口、仁坑隧道出口-鸡公山隧道进口、鱼塘-财源洞隧道进口、财源洞隧道出口-水厂；2、配水管网的安装。***认可钟勇军施工范围，但提出异议：主材及辅材由项目部提供；并非所有的工程都是由钟勇军完成，其中输水管网（引水管网）工程中部分工程和管网镇墩等系项目部点工班组及刘平、刘兴元、陈胜根、杨成、梁焰等班组完成；配水管网部分工程由李文庆完成，热熔机由项目部提供，管道试压及消毒冲洗由项目部安排专业部门完成等。工程完工后，因结算问题钟勇军等班组遂向湘华公司投诉，湘华公司于2018年8月22日向彭国其、朱志高、***等平江长寿水厂项目部负责同志发出通知，要求在2018年8月29日前完成与钟勇军等班组的结算工作。经多次协调，2016年11月，项目部出具了《配水管网结算审批意见》，该意见的第1项为“配水管全长3479米，按照协商借110元/米计算（含挖沟、安管、回填），382690元”；“第2项~23项共计200245元，以上由下列人员核实无误”，经理彭国其、工作人员杨佳瑞、钟勇军在该意见上签字。引水管网工程的结算双方一直未达成一致。钟勇军于2018年10月24日遂向一审法院提起诉讼（本案原一审）。钟勇军在原审过程中认可多批次收到该项目工程款共计1630000元。之后，一审作出了（2018）湘0626民初2686号判决。钟勇军与***上诉后，岳阳市中级人民法院作出了（2020）湘06民终194号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。

另查明：在原审一审的审理过程中，依钟勇军的申请，一审委托湖南长城工程咨询有限公司对钟勇军施工范围的工程造价进行鉴定。湖南长城工程咨询有限公司接受委托后，以湘华公司与平江县自来水公司确认的完工结算资料为依据于2019年10月10日出具初步鉴定意见，钟勇军、***均对该初步鉴定意见提出了异议。***认为，被鉴定的施工地段部分工程是由其他班组和项目部完成的，并非全部由钟勇军完成。钟勇军的异议为：工程价款只应按被告与业主单位已结算确认的工程单价计算；根据《完工结算汇总表》，本工程管道实际总长度为8820.28米，转运费共150万元，钟勇军施工完成的管道长度为3330.14米，核算钟勇军应得的管道转运费为566308元；初步鉴定意见应计取钟勇军的临时便道费547311.60元。湖南长城工程咨询有限公司收到钟勇军、***的异议后，于2019年10月21日出具湘长城工字【2019】第JA-102号造价鉴定意见书，对双方无争议部分的工程造价鉴定为：引水管安装工程直接工程费2598963.76元（其中人工费797280.43元，机械费527299.36元，材料费（不含主管材及配件）1271583.99元，其他费2799.98元），间接费144772.61元，现场经费134699.84元，其他直接费81031.41元，材料价差618800.9元，利润206966.53元，税金121799.48元，合计3907034.53元；配水管网安装工程造价人工费290711.7元，机械费为265547.22元，材料费（不含主管材及配件）为350594.95元，企业管理费58106.58元，利润49019.89元，规费63511.67元，措施项目费44873.80元，税金36442.53元，优惠-7233.39元，合计1151574.95元。对完工工程量的实际施工人无法确定为钟勇军的工程造价鉴定为：引水管网直接工程费980214.33元，间接费59082.09元，现场经费61837.97元，其他直接费29853.89元，材料价差221573.49元，利润79170.87元，税金46102.67元，合计1477835.31元；配水管网人工费89999.46元，机械费15885.33元，材料费（不含主管材及配件）为66784.02元，企业管理费15337.92元，利润10659.60元，规费18861.69元，措施项目费7205.7元，税金7216.09元，优惠-3923.05元，合计228026.76元。临时道路施工费用547311.6元（按钟勇军申报的工程量计算）；材料二次转运费用300000元（按所本案施工整个工程价款除以整个项目的总工程价款乘以总合同包干价）。一审法院根据钟勇军的财产保全申请，已作出（2019）湘0626执保155号及之一民事裁定，冻结了***名下价值7450000元的财产。2020年5月15日，一审作出（2019）湘0626执保155号之三号民事裁定，继续冻结***在平江县自来水公司的工程款本金1693200元。2020年5月29日，钟勇军要求对***进行先予执行人民币3800000元用于支付民工工资。一审认为其申请不符合法定的条件，裁定予以驳回。后钟勇军向一审复议，一审驳回了其复议申请。

一审法院认为，钟勇军组织人员完成引水管网和配水管网工程已由湘华公司、***交付给建设单位平江县自来水公司，经建设单位竣工验收后投入运行产生效益。因此，钟勇军理应依法获得其应得的施工款项。故本案的焦点为:一、本案纠纷是劳务分包合同纠纷还是工程施工建设合同纠纷，相对人是谁？二、合同效力如何？合同价款如何确定？由谁承担支付义务？钟勇军的利息主张是否符合法律规定？

焦点一、本案纠纷是劳务分包合同纠纷还是工程施工建设合同（分包）纠纷，相对人是谁？首先认定本案纠纷的性质。***认为本案纠纷是劳务分包关系而非建设工程分包关系，应按湘华公司与岳阳鑫来供排水公司所订立的《工程分包合同》所约定的结算价进行结算。一审认为，劳务分包合同是将建设工程的劳务部分承包给他人完成的合同，而建设工程施工合同分包是指总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给他人完成。两者的实质区别是接受分包一方提供的是单纯的劳务，还是有专业技术的建设作业。我国建设部在《建筑劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及企业的资质标准作为明确规定，其中劳务作业种类包括：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线十三种。而从***提交的输水管道安装工程施工技术措施方案来看，该输水管工程包括管道施工测量（管道中线测量及高程控制）、沟槽的土石方开挖、球墨铁管道安装（铺沙下管、清理管膛管仁、套胶圈、接口）、沟槽回填、管道阀门、管件安装、镇墩、管道冲洗消毒。***认可钟勇军完成的工序有：挖沟、球墨铁管道安装、回填、砼支墩。而一审经庭审调查由钟勇军完成的工程工序还有小范围的测量放样、材料部分路段的转运、引水管安装清洗及清场。钟勇军组织的人员和设备不仅完成了大部分的工序，并自行提供了施工所用的砂石、水泥等材料，钟勇军的上述施工特征与劳务分包人提供劳务的行为具有本质的区别，应认定已实际形成引（配）水管网安装建设工程分包。其次，如何确定本案合同的相对方？钟勇军在没有签订任何合同的情况下进场施工，虽然施工范围包含在湘华公司的承包工程内容之内，配水管网的结算也是湘华公司项目部出面办理的，且钟勇军大部分收条也向项目部出具的，但从实际来看，朱志高与***在钟勇军进场之前已与湘华公司签订了转包合同承包整个供水工程，且该项目部成立后，除湘华公司委派过来的彭国其（工资也由朱、郭两人负责），其余大部分人员也是这两人聘请的，该工程项目部名义上是湘华公司该工程项目部，但实质是***、朱志高两人的组建的项目管理机构。现湖南省高级人民法院作出的（2018）湘民终906号民事判决书也已经认定***是实际施工人，故综合以上情况来看，一审认定钟勇军分包合同相对人是***，两人虽然未签订书面协议，但已经形成了事实上的引（配）水管网安装建设工程分包关系。

焦点二、合同效力如何？施工价款如何确定？由谁承担支付义务？原告的利息主张是否符合法律规定？涉案的引水管网和配水管网安装工程系市政工程，施工人必须具备市政工程三级以上的市政工程施工资质方可进行施工。钟勇军无任何市政工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，钟勇军、***之间的建设工程分包无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但鉴于钟勇军所完工的工程系市政供水工程，是钟勇军在施工时将劳动和建筑材料混合物化的建设产品，已经竣工验收并交付使用，钟勇军在施工过程中投入的人工等劳动成本及水泥沙石等建筑材料已无法返还，故本案的施工价款只能对钟勇军的投入进行折价确定。钟勇军与***已形成了事实上的引（配）水管网安装建设工程分包关系。且作出的（2018）湘民终906号民事判决书也已经判决湘华公司支付***工程款及利息，平江县自来水公司就其欠付的工程款本金及产生的相应利息向***承担连带责任。该判决已进入执行程序，湖南省岳阳市中级人民法院已裁定扣划了上述款项。故本案付款义务的责任主体确定为***。***应对钟勇军的投入进行折价返还。而湘华公司已经人民法院的执行程序履行了支付工程款的义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，无须再向钟勇军承担连带责任。

那如何确定***应向钟勇军折价返还的施工成本呢？本案钟勇军主张的工程价款有五部分：一、配水管网安装工程；二、引水管网安装工程；三、临时道路修建费用；四、转运费；五、配水管网及引水管网签证工程量增加部分。第一、对于配水管网的工程价款，在钟勇军向法院起诉前形成的配水管网结算审批意见中已确定为582935元，写明了“以上由下列人员核实无误”，项目部的彭国其等人和钟勇军均已在审批意见上签名，故应视为双方对钟勇军完工的配水管网的安装和相关工程进行了结算。故该部分***应支付的施工价款为582935元。第二，引水管网安装工程的施工价款。一审认为先要确定引水管网安装工程价款，再来确认***应折价返还支付的部分。引水管网安装工程的价款的确定取决于钟勇军实际完成的工程量和工程结算单价这两项指数。在本案原一审审理过程中，对涉案工程进行鉴定征求双方意见时，双方均明确表示同意按中标价格即湘华公司与业主单位已结算确认的工程单价进行鉴定。鉴定机构以此来核算钟勇军引水网管安装完工的工程量。因完工量双方存在争议，鉴定人根据上述情况就双方确定施工范围内，对无争议的和有争议的完工工程量及价款分别作出了鉴定意见。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。钟勇军应对自己完成的工程量提交证据予以证实。引水管安装工程异议部分价款有1477835.31元。因鉴定意见所依据的材料是湘华公司与平江县自来水公司共同签字确认的完工结算资料，该材料没有对钟勇军所完成工程量进行明确的标识，现钟勇军也未提交其他有力证据进行辅助证明，故异议部分一审不予支持，如钟勇军发现新证据，可以另行主张权利。双方对引水管安装工程部分无争议工程造价鉴定为3907034.53元，***认为钟勇军所完成的工程属项目部分包给鑫来公司施工的工程范围，应按与鑫来公司合同约定的结算标准来计算工程价款。一审认为，根据合同相对性的原则，项目部与鑫来公司的约定不能对该合同外的钟勇军产生效力，故该合同确定的结算标准不能作为本案工程的结算标准，仍应在鉴定结论中引水管网无异议的部分的基础上来确定折价返还的价款。该部分的造价包括直接工程费2598963.76元（其中人工费797280.43元，机械费527299.36元，材料费（不含主管材及配件）1271583.99元，其他费2799.98元），间接费144772.61元，现场经费为134699.84元，其他直接费81031.41元，材料价差618800.9元，利润206966.53元，税金121799.48元。钟勇军在本案工程投入了人工、机械设备及材料，并对现场进行了管理的成本均应折价返还。但考虑到***带资承包该工程，并进行其组建项目部、缴纳管理费用、为工人购买工伤保险等管理工作，并承担着整个工程的质量、安全、工期等工程责任，故工程价款中的间接费、其他直接费不宜确定为向钟勇军折价支付的部分；对于材料价差，因钟勇军在施工投入的材料主要是沙、片石，水泥，而经一审调查施工中的部分片石从河道中获得而非购买的，而材料已经按照中标价格进行了估算，故该部分一审不予支持。税金系应向国家缴纳的税款，钟勇军未提供已完税的证据，考虑到该笔税款由***代扣代缴更为便利，故该部分不纳入应折价支付的部分。故引水管网部分应向钟勇军折价支付的施工价款为2733663.6元［2598963.76（人工、机械、材料）＋134699.84元（现场经费）］。第三，施工临时道路修建的价款，鉴定机构依据钟勇军的核算及《工程量签证表》156号确定价款547311.6元，但***不予认可。但从有***的签字的钟勇军班组结算明细调整（清单）显示的“鸡公山洲上村管道安装临时道路修筑挖补、临时道路的就近修复”和朱某1、张某1、张某2、刘某1的调查笔录等内容可以看出，钟勇军在施工中进行了临时道路的修建的情况属实，但由于具体的修建长度及施工量钟勇军未能提供确凿的证据予以支持，故一审酌情支持100000元。第四、二次转运费。依据钟勇军班组工程结算明细及***提交的《财源洞施工记录》的内容结合一审对张宋良的调查中“材料的转运从堆放点到作业面是由***负责的，从作业面到施工点是由钟勇军完成的”的内容来看，钟勇军确实进行了材料的转运。由于施工范围内的转运是由钟勇军及***共同完成的，一审按照50%的比例酌情支持钟勇军转运费100000元。第五，配水管网及引水管网签证工程量增加部分。钟勇军提交的证据不足以证明上述增量是由其施工完成，一审不予支持。如钟勇军发现新证据，可以另行主张权利。综合以上五项，***应向钟勇军折价返还的部分共计3516598.6元（配水管网部分582935元＋引水管网部分2733663.6元＋临时道路修建部分100000元＋二次转运费100000元）。***主张已支付钟勇军工程款1696976元，但未提供全面的证据证实。原审中钟勇军认可***及朱志高已支付工程款1630000元，除外其陈述在2018年度支付了63569元，但是爆管后的临时抢修费用，由于钟勇军未能提供证据证实该费用的性质，故一审认定其已收到***的款项金额为1693569元。扣除已支付部分，***还应支付给钟勇军的价款共计1823029.6元（3516598.6元-1693569元）。对于钟勇军的利息主张，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，认为钟勇军要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍的标准计算利息没有法律依据，支持其以欠付的价款为本金、以中国人民银行同期贷款利率的标准从2016年7月23日（平江县长寿水厂供水工程竣工验收次日）起计算利息至实际清偿之日止。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、限***于判决生效之日起十五日内向钟勇军支付工程价款人民币1823029.6元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2016年7月23日起计算利息至实际清偿之日止。二、驳回钟勇军的其他诉讼请求。本案原审受理费53800元，财产保全费5000元，鉴定费75000元，重审一审诉讼费用12718元，合计146518元，由钟勇军承担106518元，由***承担40000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经二审查明：一、双方就钟勇军施工地段的机械设备和砂石、红砖、水泥等辅助材料系谁提供存在争议，具体如下：***称钟勇军施工地段的所有机械设备、辅助材料（包括红砖、水泥、砂石等）等均由其提供，一审已组织双方质证，***二审重新整理了该部分证据，并分类成册装订九本向本院提交，本院二审开庭也听取了双方的举、质证意见。***主张其在钟勇军施工地段提供的机械及材料费用汇总如下：1、采购ＰＥ管材、新兴球管材料及配件出资明细，该部分费用由***出资，双方均无异议；2、采购红砖及钢材付款凭证九张及明细，费用合计14725元；3、采购水泥材料及付款凭证32张，费用合计73304元；4、采购砂石材料及付款凭证81张，砂石费用（包含运费）合计102112元（66694＋35418）；5、机械设备采购及大型设备租赁费用、相关凭据32张，费用合计403660元；6、机械设备运输费用（主要运输新兴铸管、新兴球管）付款凭证130张，费用合计130200元（22180＋14080＋10800＋42000＋3000＋14560＋11700＋10280＋1600）;7、付电费42941.4元；8、项目部零星材料及费用支付银行流水中，仅是银行支取流水，无具体零星材料的统计数据。除ＰＥ管材、新兴球管及零星材料未统计，以上采购红砖、钢材、砂石、机械设备及租赁、运输、电费费用共计766942.4元。钟勇军为证明其施工地段的所有机械设备、辅助材料均由其提供，在本案原一审、二审及重审中，对相关证人张某1、朱某1、张某2、刘某2、何某、曹某、朱森林做了调查笔录，并申请了证人朱某2、刘某2、汤某、张某1、朱某1、张某2、曹某、余某出庭作证，出庭作证的证人都签署了保证书。朱某2的证言主要是：“湘华公司派遣我到现场指导施工的，我来证实钟勇军负责施工的路段所用的水泥、砂石、石头、木桩都是钟勇军提供的……”；刘某2的证言主要是：“我是钟勇军聘用参与施工的，2015年10月左右进场，施工段需要的水泥、砂石都是自己提供，***只提供了主管及配件，沙子在河里就地取材，电线、挖机4台、小金刚2台、振动棒、模板、木方都由钟勇军提供，大管子是由***拖过来到马路边上后，都是我们用挖机再运送过去……”；汤某的证言主要是：“我是司机，钟勇军雇佣我为他做事，我平常的工作内容就是听从刘某2的派遣托运施工所需要的泥土、沙石及施工所需要的材料配件，砂石河里拉了，砂石厂也拉了，垫付的砂石费用找钟勇军老婆报账……”；张某1的证言主要是：“我受钟勇军雇佣在案涉两个施工段施工，所有的机械设备、材料、人员都是钟勇军负责……”；朱某1的证言主要是：“我是钟勇军雇佣负责工程的管理，施工的材料都是我买的（路面开挖、清运泥土、沙、石、水泥），钱是钟勇军支付的，钟勇军提供了热熔机、我在调查询问笔录陈述的事实属实……”；张某2的证言主要是：“我是现场开挖机的，主要负责挖沙、运沙、铺路运输石头、运送材料，自己带了两台挖机，现场有四台挖机，临时道路由我负责修的……”；曹某的证言主要是：“我帮钟勇军请了二三十个民工，民工劳务都是我做的，我做事需要的材料都是钟勇军提供的，现场挖机有七台左右，都由钟勇军提供，主水管都是我们从路边转运到安装现场……”；余某的证言主要是：“我是钟勇军雇佣的，我负责采购沙、石、水泥、红砖、钢材，还有负责机械维修，手里已无购买凭据……”。***不认可钟勇军举证的证人证言，其理由是证人与其有利害关系，钟勇军未提供购买材料、支付费用的具体凭证。二、钟勇军不认可“配水管网结算审批意见”第1项的金额386290元（3479米＊110元／米），其签字只认可第2项至第23项共计200245元。***称钟勇军在“第2项至第23项共计200245元以上由下列人员核实无误”下签字，应视钟勇军认可配水管网双方已结算，结算金额为586535元，双方系劳务关系。三、本院就“配水管网结算审批意见”中的第2项至第23项的费用是否在鉴定报告中重复计算或是否有类似重复计算的问题，向湖南长城工程咨询有限公司进行了咨询。湖南长城工程咨询有限公司于2021年5月25日向本院出具的“补充说明函”说明如下：1、在鉴定报告中我司未重复计算《配水管网结算审批意见》所包含的第2项至23项内容；2、鉴定报告中没有计算第2项至23项相类似的项目费用为128458元；3、鉴定报告中有计算类似项目的费用为71787元，无法判断该费用是否与鉴定报告重复计算。四、二审期间，钟勇军、***均主张对方在本案中涉嫌虚假诉讼、诈骗等犯罪，双方要求将本案移送公安机关侦查。本院依钟勇军、***的申请，于2021年6月21日将双方提供的涉嫌犯罪线索移送平江县公安局侦查，平江县公安局于2021年8月23日向本院出具“不予立案通知书”（平公（经侦）不立字【2021】0063号），平江县公安局经审查认为：“***、钟勇军之间属于经济纠纷，不涉嫌犯罪，决定不予立案”。本院二审查明的其它事实与一审查明的一致。

本院认为，根据***、钟勇军的上诉请求和双方的诉辩意见，本案二审争议的主要焦点问题是：一、本案双方之间的法律关系如何定性，一审认定钟勇军、***之间存在事实上的建设工程分包关系是否正确；二、湖南长城工程咨询有限公司出具的湘长城工字【2019】第JA-102号造价鉴定意见书（以下简称“鉴定意见”）应否予以采信；三、钟勇军主张其完成的工程价款如何认定；四、钟勇军已收工程款的数额如何认定；五、湘华公司应否向钟勇军承担欠付工程款的法律责任。针对以上争议焦点，本院评析如下：

关于焦点一，经审查，涉案地段的引、配水管网安装工程的施工系钟勇军完成。***、湘华公司及项目部均未与钟勇军签订过任何书面合同，钟勇军也非湘华公司与岳阳鑫来供排水公司所签《工程分包合同》的合同相对人。***认为钟勇军与其项目部系劳务分包合同关系的事实，没有直接证据予以证明，其提供的辅助材料凭证不足以证明涉案地段的机械设备和辅助材料全部由其提供，钟勇军也不予认可。而根据钟勇军的陈述及其提供的多份证人证言，其组织了机械设备和砂石、水泥、红砖等辅助材料，完成了涉案地段的安装施工，并非仅提供了单纯的劳务，一审认定钟勇军、***之间存在事实上的建设工程分包关系，并无不当，本院予以确认。对***上诉主张双方系劳务分包合同关系的意见，本院不予采纳。

关于焦点二，由于钟勇军、***未签订书面合同，双方对涉案地段的工程量及计算单价均存在异议，双方也未最终达成书面的结算意见，故应通过鉴定确定涉案地段的工程款。经审查，涉案施工地段的工程价款鉴定系钟勇军申请，原一审启动鉴定、选定鉴定机构的程序合法，鉴定人员均有鉴定资质。原一审在涉案工程进行鉴定征求双方意见时，双方均明确表示同意按中标价格即湘华公司与业主单位已结算确认的工程单价进行鉴定，鉴定机构也以此来核算了钟勇军完成涉案地段施工的工程量。因完工量双方存在争议，鉴定人就双方确定的施工范围内，对无争议的和有争议的工程量及价款分别作出了鉴定意见。鉴定意见形成后，原一审也组织双方进行了质证，***在二审没有新的证据推翻该鉴定意见，故鉴定意见应作为认定本案事实的依据。***上诉主张一审系“以鉴代审”、不应采信该鉴定意见的理由，不能成立，本院不予采纳。

关于焦点三，***就涉案地段施工的工程款应折价向钟勇军返还的依据及理由，一审已从涉案工程系市政工程、钟勇军无施工资质、双方合同无效、涉案工程已竣工验收并投入使用等方面，进行了充分的说理，本院予以认可并不再重复评析。钟勇军上诉主张应依据鉴定意见的结论，将涉案地段的引（配）水管网确定部分、不确定部分、签证增加部分及遗漏未计算的工程款共计900余万元均计入其工程款。对此，本院认为，虽然已确认钟勇军与***形成了事实上的引（配）水管网安装建设工程分包关系，并认定钟勇军组织了涉案地段的砂石、水泥、红砖等辅助材料，但钟勇军并未提供充分的证据证实涉案地段的辅助材料全部由其提供，而***提供的辅助材料凭证，也不能完全排除有部分材料确实用于钟勇军施工地段的可能性，故对钟勇军主张的工程款，应依据鉴定意见结论、钟勇军和***提供的辅助材料证据及陈述，结合本案事实，综合予以认定：一、配水管网安装工程部分。“配水管网结算审批意见”中第一项为“配水管全长3479米按协商价110元/米计算为386290元，尾部写明的“第2项～23项共计200245元以上由下列人员核实无误”，项目部的彭国其等人和钟勇军均在该审批意见上签名，钟勇军在本案诉讼中始终不认可第一项的结算意见，尾部写明的事项也可印证钟勇军只认可第2项至23项的结算金额。一审既已认定双方形成了事实上的建设工程分包关系，然又将第一项结算金额386290元认定为双方确认结算的工程款，而第一项确定的金额显然是按劳务分包关系计价的，故一审依据“配水管网结算审批意见”，认定钟勇军的该项工程款为582935元不当，应予纠正。根据鉴定意见，配水管网确定部分的人工费为290711.7元、机械费为265547.22元、材料费（不含主管材及配件）为350594.95元，本院酌情确定该部分的人工、机械、材料费用为801675元（290711.7元+265547.22+350594.95*70%），“配水管网结算审批意见”中第2项～23项的金额200245元未在鉴定意见中重复计算，应予认定，故本院认定该部分的工程款共为1001920元（801675元+200245元）。至于配水管网不确定部分的工程款，因双方存在异议，钟勇军又未提供充分的证据予以证明，本院不予支持；二、引水管网安装工程价款部分。一审基于“***带资承包了该工程，进行了组建项目部、缴纳管理费用、为工人购买工伤保险管理等工作，并承担着整个工程的质量、安全、工期，税金由***代扣代缴更为便利”等因素，对鉴定报告中引水管网确定部分工程款中的间接费、其他直接费、材料价差、税金不予支持的理由，进行了详细评述，并无不当，本院予以认可并不再重复评析。根据鉴定意见，引水管网确定部分的人工费为797280.43元，机械费为527299.36元，材料费（不含主管材及配件）为1271583.99元，其他费为2799.98元，现场经费为134699.84元，本院酌情确定该部分的人工、机械、材料费用为2352189元(797280.43元+527299.36元+1271583.99元*70%+2799.98元+134699.84元)。至于引水管网不确定部分的工程款，因双方存在异议，钟勇军又未提供充分的证据予以证明，本院不予支持；三、施工临时道路修建及二次转运费，一审已查明并认定钟勇军在施工中进行了临时道路及进行了材料的转运，***并无新的事实和证据推翻该认定，一审酌情认定该部分费用共计200000元，并无不当，本院予以确认；四、配水管网及引水管网签证工程量增加部分及钟勇军上诉主张的遗漏工程款未计的工程款，因钟勇军提交的证据不足以证明上述增量是由其施工完成和遗漏工程款未计的事实，对钟勇军的该项请求，本院不予支持。综上，***应向钟勇军折价返还部分的工程款共计3554108元（配水管网部分1001920元+引水管网部分2352188元+临时道路修建部分100000元+二次转运费100000元）。

关于焦点四，钟勇军在本案一审起诉状述称***及朱志高仅支付工程款1630000元，后又陈述2018年度支付的63569元属爆管后的临时抢修费用，不是工程款。***提供具体的付款凭据后，本院二审组织双方进行了对账核实，钟勇军提出异议认为：“不能计入工程款中的有4笔共计183569元，伪造凭据有二笔共计400000元”，本院认为，***提供了付款金额的凭据，履行了举证义务，钟勇军虽有异议，但没有相反证据予以反驳，结合钟勇军在起诉状中的陈述，一审认定钟勇军收到的工程款金额为1693569元，并无不当，本院予以确认。结合焦点三，***还应支付给钟勇军的工程款共计1860539元（3554108元-1693569元）。

关于焦点五，湘华公司与钟勇军没有合同关系，湖南省高级人民法院（2018）湘民终906号生效民事判决，已判决湘华公司、平江县自来水公司向***支付该项目的工程款，湘华公司、平江县自来水公司也按生效判决向***履行了全部付款义务，一审确定涉案工程款的付款义务人的责任主体为***正确，对钟勇军要求湘华公司承担支付工程款义务的请求，本院不予支持。

综上，上诉人***和上诉人钟勇军的上诉理由部分成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：

一、维持湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初1947号民事判决第二项；

二、变更湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初1947号民事判决第一项为：“限***于本判决生效之日起十五日内向钟勇军支付工程价款人民币1860539元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2016年7月23日起计算利息至实际清偿之日止。

本案一审案件受理费66518元，财产保全费5000元，鉴定费75000元，合计146518元，由钟勇军负担106518元，由***负担40000元；二审案件受理费共计77134.74元（21207.27元+55927.47元），由***负担21207.27元，由钟勇军负担55927.47元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　程　鹏

审判员　　余立根

审判员　　王欣辉

审判员　　曹　维

二〇二一年九月三十日

书记员　　荣晴瑶