普定县第三建筑工程公司与贵州深远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省普定县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黔0422民初1521号

原告（反诉被告）普定县第三建筑工程公司。地址：普定县城关镇富强路。

法定代表人陈开榜，系该公司总经理。

委托代理人郑厚荣，系贵州定南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托代理人郭志龙，系贵州定南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告（反诉原告）贵州深远房地产开发有限公司。地址：普定县城关镇农贸市场。

法定代表人刘飞，系该公司总经理。

委托代理人张英，系贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托代理人郑小虎，系贵州联通律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。

原告（反诉被告）普定县第三建筑工程公司（以下简称“第三建筑公司”）诉被告（反诉原告）贵州深远房地产开发有限公司（以下简称“深远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月27日向本院提起诉讼。本院受理后,于2016年4月6日作出（2016）黔0422民初225号民事判决。第三建筑公司不服，提起上诉。2016年8月24日,贵州省安顺市中级人民法院作出（2016）黔04民终520号裁定：一、撤销本院（2016）黔0422民初225号民事判决；二、发回本院重审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第三建筑公司的法定代表人陈开榜及委托代理人郑厚荣、深远公司的委托代理人张英、郑小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告第三建筑公司诉称：2011年11月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的普定县金地翠园第25号楼的建设工程。工程竣工验收交付使用后，原告方该项工程的负责人肖矛代表乙方，被告方上属主管单位贵州广建集团董事长、被告公司大股东刘光先代表甲方，于2014年11月份进行结算，并于2014年11月25日形成《“金地翠园”25#楼结算协议》。协议确认被告欠原告工程款174万元。因当时被告资金困难，对付款作如下约定：“2015年01月10日前甲方支付工程款30万元给乙方，尾款在2015年7月底前付清给乙方，甲方应按每月3%的利息支付给乙方。”协议签订后，被告仅支付过30万元，其余144万元，直至协议约定的最后给付期限届满，被告也未支付。经原告多次请求均无结果，故向法院提起诉讼，要求判令被告支付工程款144万元，并自2015年8月1日起按月息3%支付利息至判决确定的最后履行期限。

被告深远公司辩称：1、原告所承建的工程并未全部交付使用，存在部分逾期交房的问题，即使交付使用的，也未达到工程质量合格，2、刘光先不是我公司的法定代表人，至于刘光先在其他什么公司担任职务，我们不清楚。3、原告所指出的刘光先签订的金地翠园25号楼的结算协议因不是我们公司签订的，也不是我公司的意思表示，故该份协议不是我公司的意思表示。综上，原告基于该协议提起的诉请，我公司并不承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。

反诉原告深远公司诉称：我公司与反诉被告签订《建筑工程施工合同》是事实，约定由反诉被告承建我公司开发的普定县金地翠园25#商住楼土建、安装工程。合同约定承包方式为包工包料（总承包），协议单价为人民币9520000元，工期从2011年11月8日至2012年11月8日。结算方式为四层主体完工后开始付工程款，按工程进度的80%付工程款，工程结算后一周内付工程总价的18%，留2%作为质量保证金，待保修期满一年后15天内一次性付清。合同签订后，反诉被告进行施工，我公司按合同约定共支付了12603069元工程款。2014年10月工程完工后，由于我公司发现工程存在质量问题，通知反诉被告但其拒不解决，未能对工程进行竣工验收和办理结算，双方就相关问题曾经多次协商未果。故依法提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款2733711.66元；2、判令反诉被告对其承建的25#楼平台、屋面、楼梯间、保温、排水等工程进行整改或者支付整改费用260679.5元；3、判令反诉被告向反诉原告支付逾期交付房屋损失（违约金）201415.46元；4、反诉被告向反诉原告报送完整的工程资料（包括但不限于预结算文件、工程量计算式、审核完成竣工图及签证资料、基础隐蔽记录、图纸会审纪要），并向反诉原告补交已付工程款发票；5、本案所有诉讼费用由反诉被告承担。

反诉被告第三建筑公司辩称：虽然在《建设工程施工合同》中确定的工程价款是9520000元，但在合同签订的当月22日，双方对合同价如何确定作了协议变更，并签订了《普定县“金地翠园”建筑施工协议书》，将工程价款确定按：“土建工程按2004年版《贵州省建筑工程计价定额》和《贵州省装饰装修工程计价定额》总价下浮15%。人工费按建施通（2008）297号文件规定执行”，工程竣工验收后，我公司于2013年按变更后的工程款计算约定，向反诉原告提交了包含结算书在内的相关资料，但对方至今未作过答复。直至2014年11月，反诉原告以刘光先为代表，与我方协商于2014年11月25日签订《“金地翠园”25号楼结算协议》，形成我方本诉主张的金额，根本不存在反诉原告超额支付款项的问题。本工程于2014年9月27日经验收确认为“合格”工程，所谓的工程质量问题根本不存在。逾期交房是因为反诉原告资金不到位，未按约定支付工程款，因此，我方未违约。

第三建筑公司为证实其主张，向本院提供以下证据：

1、营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明复印件各一份，证实其诉讼主体资格；

2、2011年11月6日签订的《普定县金地园25#楼工程建设工程施工合同》，证实其与深远公司签订工程承包合同的事实；

3、2011年11月22日签订的《普定县“金地翠园“建筑施工协议书》复印件一份，证实双方对“金地翠园”25#楼工程作了单价变更；

4、2014年11月5日《金地翠园25#楼结算协议》，证明第三建筑公司与刘光先对工程进行了结算，被告尚欠其144万元工程款；

5、《贵州省建设工程竣工验收备案表》、工程验收会议结论复印件各一份，证明该工程已经过验收为合格工程；

6、收条二张、领条复印件一张，证明已第三建筑公司交付了相关工程资料和房屋钥匙。

7、《建设工程施工合同》（金地翠园4、5、6、7、8栋）、《协议书》（金地翠园1、2、3、16、17号楼工程款安排）、《金地翠园4、7、8号楼结算协议》，证明刘光先以深远公司法定代表人、委托代表身份处理深远公司在金地翠园开发中与建筑商之间的关系，是常态化。第三建筑公司作为《金地翠园25号楼结算协议》的当事方，有理由相信刘光先在处理深远公司与普定县第三建筑公司之间的建设工程合同关系时有代理权，《金地翠园25号楼结算协议》是有效的。

8、工程款支付明细（被告移交给我们的），证明到工程约定的交付期限，深远公司所说我们存在延期交付的问题，是因为深远公司支付工程款延后而造成的事实。

以上证据经开庭举证质证：深远公司对第1、2组证据无异议；第3、4组证据的意见为刘光先不是其法人代表，合同应以住建部门备案的公司法人刘光祥与被告签订的《普定县金地翠园25#楼工程建设施工合同》为准，且结算协议没有盖双方公章，刘光先也未受其委托与原告结算，故不予认可；第5、6组证据认为只是交付给个人，公司不知情没有收到；第7组证据认为协议书虽然是我们公司和第三建筑公司签订的，但是它是不同的项目工程，我们作为代理人，我们也无法知道上面的签字是不是我们公司的人签订的，刘光先的身份我们是无法认可的，只是因为上面加盖了我们公司的章，我们才予以认可的。对于4、7、8号楼的生效判决认可，前面的判决认可的加盖我们公司公章的部分进行认可。第8组证据认为第三建筑公司提交的该份证据达不到证明目的，我们的约定为垫资约定，就是说第三建筑公司得先垫资完成工程，我们再支付工程款，且第三建筑公司也认可了收到我们的工程款，因此达不到证明目的。

深远公司为证实其主张，向本院提供以下证据：

1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件各一份，证实其诉讼主体资格；

2、《普定县金地翠园25#楼工程建设施工合同》、月进度工程款付款方式复印件各一份，证明双方之间的建设工程施工合同关系，及对工期、价格、付款方式的约定；

3、工程款支付明细及附件复印件一份，发票复印件73张，证明其向第三建筑公司支付工程款12603069元；

4、工作联系函、照片、贵州省安顺市中级人民法院（2016）黔04民终920号民事判决书，证明第三建筑公司对其所承建的25#楼平台、屋面、楼梯等工程有明显的质量问题，其认可收到《工作联系函》，并未提出质量合格的异议，也未进行整改的事实。

以上证据经开庭举证质证：第三建筑公司对第1、2组证据无异议；第3组证据认为发票是深远公司提供，经对账深远公司支付的工程款为1238万元；第4组证据对于工作联系函、照片，并不是深远公司所说的对于工程质量的不合格的证据，对于（2016）黔04民终920号民事判决书，这份判决所说的4、7、8号楼的工程质量不合格，并没有认定本案的25号楼的工程质量不合格。

上述所有证据及质证意见，经本院全案审查综合认证事实如下：

经审理查明：2011年11月6日，第三建筑公司与深远公司签订《普定县金地翠园25#楼工程建设施工合同》（以下简称“施工合同”）。双方约定由第三建筑公司承建深远公司开发的金地翠园25#楼工程，建筑面积为14000平方米，工期为一年，合同价款为952万元，并约定用协商价款，调整方法为根据工程量增、减调整工程款，调整方法根据施工中实际情况另立补充协议。工程款支付方式为四层主体完工后开始拨付工程款，按工程进度（已完工程量应付款）的80%拨付工程款，工程结算后一周付工程总价的18%，留2%作为质量保修金，待保修期满（一年）后15天内一次性付清。2011年11月22、23日，第三建筑公司代表人肖矛与深远公司签订《普定县“金地翠园”建筑施工协议书》（以下简称“施工协议书”）约定，深远公司将普定县金地翠园项目中的25#楼共计1栋约15530平方米的建筑施工的土建及水电部分发包给第三建筑公司进行施工。还对垫资、工程决算及付款方式进行了约定，土建工程按2004版《贵州省建筑工程计价定额》和《贵州省装饰装修工程计价定额》总价下浮1.5%，水电安装工程执行2004版《贵州省安装工程计价定额》总价下浮1.5%，人工费按黔建施通【2008】297号文规定执行。同时双方还约定了其他事项。该协议由深远房开公司加盖公章，刘光先在法定代表人处签名。协议签订后，第三建筑公司按合同约定进行施工，在施工过程中，深远房开公司陆续支付了部分工程款。2012年11月7日，深远公司工作员林涛收到第三建筑公司交来“金地翠园”25#楼基础及框架项结算资料一册。该工程于2013年9月27日经过竣工验收合格。2013年10月14日，深远公司物业工作员王燕收到第三建筑公司交付的25#楼住房钥匙50套。现该楼深远公司已出卖给业主并入住。2013年12月9日，林涛收到第三建筑公司交付的：1、工作联系单及隐蔽资料一套；2、土建部分结算书一套；3、给排水及电气结算书一套；4、现场签证资料一套；5、竣工图纸一套。2014年11月25日，第三建筑公司（乙方）委托代表肖矛与深远公司（甲方）委托代表刘光先签订《金地翠园25#楼结算协议》（以下简称“结算协议”）约定，“1、乙方承建施工的“金地翠园”25#楼工程量，经双方基本确认计价面积为：地下室面积3180平方米，正负零以上七层面积11629.96平方米。2、双方协议确认工程量计价为：地下室按900元/平方米计算工程款，正负零以上七层按968元/平方米计算工程款。3、甲方不再暂扣乙方3%的质量保修金，但在2015年前25#楼出现的质量问题，由乙方负责处理。4、根据甲方公司财务室吴彤总工程师胡世恒提供的工程款支付情况及25#楼应计价建筑面积，对25#楼工程款支付概算如下：（1）地下室：3180㎡×900元=286万元，（2）正负以上：11629.96㎡×968元=1126万元，共计1412万元。（3）已付工程款：1238万元，（4）尚欠乙方工程款：1412万元-1238万元=174万元。5、双方协商工程款尾款的支付方式及时间约定：（1）乙方应交纳25#楼建安税90万元，由甲方负责交纳，其中乙方已交20万元。（2）乙方已交纳的20万元建安税自双方签字本协议之日起，甲方按每月3%的利息支付给乙方。（3）2015年1月10日前甲方支付工程款叁拾万元给乙方，尾款在2015年7月底前付清给乙方，否则甲方应按每月3%的利息支付给乙方。（4）甲方在付清乙方工程款之日。乙方必须提交25#楼所有涉及的相关资料（因甲方原因造成不能完善的除外），否则甲方有权暂付工程尾款。6、自甲乙双方签字之日起，原甲乙双方签订的相关结算作废，执行本协议条款。7、本协议双方签字之日生效。8、……。”此后，深远公司支付第三建筑公司30万元。2015年12月3日，深远公司向第三建筑公司发出“工作联系函”要求第三建筑公司就25#楼平台、屋面、楼梯间进口雨棚、处理大梁开裂等质量问题进行整改，整改价格为260679.5元。第三建筑公司在收到“工作联系函”后未提出异议。后第三建筑公司与深远公司因工程价款发生纠纷，为此，第三建筑公司、深远公司诉至本院，请求予以判决。

上述事实，还有庭审笔录在案予以佐证。

本院认为:一、关于深远公司是否支付第三建筑公司工程尾款144万元的问题。双方虽在2011年11月6日签订《施工合同》，但十多天后又签订《施工协议书》。从《施工协议书》的内容上来看，实质上是对《施工合同》的主要内容进行了修改、变更，重新进行了约定。在建设工程竣工后，刘光先与第三建筑公司代表肖矛签订《结算协议》对工程款进行了结算，并约定付款方式及时间等事项。虽然深远公司认为《结算协议》未加盖公司公章，否认刘光先是该公司的委托人，不认可该协议。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，在双方之前签订的《施工协议书》是深远公司认可的，也是刘光先签订的，而且双方在“金地翠园”4、7、8#楼建设工程施工合同纠纷案件中刘光先也作为深远公司的代理人签订了结算协议，第三建筑公司有理由相信刘光先有代理权，代理深远公司与其签订《结算协议》的行为有效。故深远公司应当按照《结算协议》的约定履行义务，因此，第三建筑公司请求判令深远公司支付144万元工程款及按月支付3%的利息的诉请，理由充分，本院予以支持。深远公司反诉请求判令第三建筑公司返还超额支付的工程款2733711.66元是依据双方签订的《施工合同》计算而来，但双方后来签订《结算协议》对结算方式进行了变更，况且深远公司认可的《施工协议书》也对结算方式进行了重新约定，其反诉的基础依据已发生变化，故其反诉返还超额支付的工程款2733711.66元的诉请，无事实依据，本院不予支持。

二、关于整改或者在工程款中扣取整改费的问题。深远公司向第三建筑公司送达“工作联系函”，第三建筑公司在收到“工作联系函”后未对工程存在质量问题提出异议，应当确定工程存在质量瑕疵，第三建筑公司在收到“工作联系函”之后未履行返修义务，深远公司可以依照约定要求其负担整改修理的费用，深远公司推出的整改价格虽是初步估算，但其造价预算，也符合市场价格，应予以支持，故第三建筑公司约定负担260679.5元的整改费用。第三建筑公司辩称工程未存在质量问题，不应负担整改费用但未举证予以证实，故第三建筑公司的辩称，本院不予采信。

三、关于支付违约金的问题。双方签订的《施工协议书》、《结算协议》均未约定逾期交房的违约责任，仅在《施工合同》第三部分专用条款35.2条的约定，只有是承包人的原因造成工期延误的，承包人才承担违约金，深远公司未举证证明，且第三建筑公司抗辩认为工期延误的原因是因深远公司资金不到位造成的。根据谁主张，谁举证的原则，由深远公司承担举证不能的后果，故深远公司要求第三建筑公司支付违约金的主张不予支持。

四、关于提供完整资料和发票的问题。深远公司向第三建筑公司支付工程款，第三建筑公司理应出具发票，故深远公司要求第三建筑公司出具发票的诉讼主张，本院予以支持。根据本案实际，深远公司应当支付第三建筑公司的工程款为1412万元（1268万元+144万元），故第三建筑公司应当向深远公司出具1412万元的工程款发票。根据双方的约定第三建筑公司应当向深远公司提交有关施工材料，2012年11月7日，深远公司工作员林涛收到第三建筑公司“金地翠园”25#楼基础及框架项结算资料一册。2013年12月9日，林涛收到第三建筑公司交付的：1、工作联系单及隐蔽资料一套；2、土建部分结算书一套；3、给排水及电气结算书一套；4、现场签证资料一套；5、竣工图纸一套。虽然收条未加盖深远公司公章，但深远公司认可林涛为其员工，且在第三建筑公司与深远公司“金地翠园”4、7、8#楼建设工程施工合同纠纷案件中，也认为林涛签收资料的行为构成表见代理，故本案林涛的行为构成表见代理，以上两份收条证明第三建筑公司已将相关资料移交了深远公司，完成初步的举证责任，深远公司要求提交完整的工程资料，但第三建筑公司还有什么资料未提交，其不能具体说明，故对其主张，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）贵州深远房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）普定县第三建筑工程公司工程款144万元及相应利息（利息按月利率3%从2015年8月1日起计算至付款之日止）。

二、原告（反诉被告）普定县第三建筑工程公司在本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）贵州深远房地产开发有限公司整改费用260679.5元。

三、原告（反诉被告）普定县第三建筑工程公司在本判决生效后10日内向被告（反诉原告）贵州深远房地产开发有限公司出具1412万元的正规发票。

四、驳回被告（反诉原告）贵州深远房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17760元，由贵州深远房地产开发有限公司负担。反诉费30280元，由贵州深远房地产开发有限公司负担27590元，由普定县第三建筑工程公司负担2690元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。

逾期未提出上诉，则本判决即发生法律效力，负有履行义务的当事人未按本判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　周盛雕

人民陪审员　　王正勇

人民陪审员　　蒋祥波

二〇一七年三月十七日

书　记　员　　阳玉梨