日照某某建筑工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终1084号 上诉人（一审被告）：日照**建筑工程有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路街道安泰未来城沿街72#1-108，统一社会信用代码91371100493749377Q。 法定代表人：黄成，经理。 委托诉讼代理人：张**，****（日照）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1973年5月23日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：***，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 一审被告：日照浩博建设工程有限公司，住所地日照市山海天旅游度假区太公岛一路北***社区商业沿街3#楼402室，统一社会信用代码9137110275266175X5。 法定代表人：**，经理。 上诉人日照**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***及一审被告日照浩博建设工程有限公司（以下简称浩博公司）承揽合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决事实认定不清。首先，一审对证据4的认定有误，从而错误认定涉案工程款总额。一审中，上诉人对被上诉人提交的证据4（即***与***的微信聊天记录截图）真实性不认可，对上诉人欲证明的内容不认可，这一观点是明确的；上诉人补充质证意见时说，不知道***微信中给出的工程款数据从何得出。而一审却以“**公司在质证时对证据4微信聊天记录的真实性未置可否，但在此后的庭审中又表示**公司不知道***在微信聊天中给出的原告工程款数额是如何得出，变相承认了微信聊天记录的真实性，仅系对微信聊天记录中***给出的***的工程款数额不认可”，对这一推理认定，上诉人认为在逻辑推理上是错误的。其次，一审驳回上诉人对涉案工程提出工程造价司法鉴定申请无法律依据。涉案工程造价存在争议，上诉人一审中提出工程造价司法鉴定申请以便确定涉案工程款总额，这样既具有权威性又让双方当事人信服。一审驳回上诉人鉴定申请不符合法律规定。2、一审适用法律错误，***行为不构成表见代理。首先，被上诉人一审中出具的《脚手架搭设合同》上的“日照浩博建设工程有限公司日刚项目部”这个公章是不存在的，合同亦不存在，对合同中价款上诉人不认可。一审对此证据亦不采信。其次，***系上诉人公司中一名普通员工，不是涉案工程的项目经理、负责人。***无权对外发包工程，***的行为不能代表公司。最后，***与***是同学关系，又是老乡，是熟人，正是基于这种关系，***才找到***，暗中承揽涉案工程，也正是这种关系，***对***无权签订合同的事是明知的；且*****，涉案合同是***在施工现场与其签订的，这一反常做法，也证明了该合同签订有问题，因为通常书面合同的条款制定、合同签订是很慎重、正规的，不会如此草率在施工现场签订，对此，作为合同的另一方，***是有过失的。依据《民法典》关于表见代理的相关规定，构成表见代理，须是相对人善意且无过失。***作为相对人存在过失，且明知***无代理权却与之签订合同，对其行为后果应自负其责。 被上诉人***辩称:1、2019年2月19日，浩博公司日钢项目部为甲方与被上诉人为乙方签订《脚手架搭设合同》，合同明确约定，工程量结算脚手架每立方米23元，装车除外。被上诉人施工完成后，给上诉人开具了发票，上诉人在收到发票后，已经付款给被上诉人15万元，上诉人在一审中认可被上诉人施工的工程量以及该工程量乘以合同约定的单价，与上诉人项目经理***微信聊天记录中表述的工程总数额相互认证，足以证明被上诉人劳务费的数额。并且上诉人认可收到了被上诉人的发票，上诉人收到发票证明其对工程款的认可，发票数额是在上诉人同意开具的发票数额，然而上诉人收到发票后拒不支付被上诉人工程款。2、涉案工程合同约定了脚手架搭设、拆除单价，事实清楚，工程量明确，无需启动司法鉴定程序，一审未予准许上诉人的鉴定申请正确，符合法律的规定。3、涉案工程进行时，由上诉人的项目经理***找人联系，被上诉人有理由相信***有权代表上诉人作出意思表示，***的签字行为构成表见代理，其法律后果应由上诉人承担。4、上诉人在上诉状称“日照浩博建设工程有限公司日钢项目部”这个公章是不存在的，完全没有证据证明，是否存在应***公司进行举证证明。据了解“日照浩博建设工程有限公司日钢项目部”这个公章由上诉人持有，与多人签订合同，如果其声称不存在，说明上诉人存在欺骗行为。一审认定事实清楚，请求二审维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令**公司和浩博公司给付劳务费57855.21元及利息。 一审法院认定事实：2019年2月，***通过**公司的工作人员***从**公司承揽了日照钢铁有限公司W4**机厂内及W5水泵房外脚手架搭设与拆除工程，未签订书面的承揽合同。工程完工后，***及**公司均认可***搭设及拆除脚手架共计9002.4立方米，**公司向***付款150000元。庭审中，双方对工程款计算单价有争议，***主张工程款按照每立方米23元计算，**公司应付其工程总额为207855.2元，并提交***与***的微信聊天记录为证，***在与***的微信聊天中称“***207855.2”，并发送了**路桥开票信息，***根据***提供的该开票信息以山东港泰建筑工程有限公司的名义向**公司开具金额为207855.2元的增值税发票，**公司辩称，虽其接受了该增值税发票，但对***如何计算出开票数额不知情，经**公司咨询相关专业机构，得知拆装脚手架的市场价格为每平方米7-12元，**公司据此估算出应付***工程款数额约150000元，故在向***付款150000元后不再向***付款，但**公司并未说出***应得工程款的计算方式。后**公司向一审法院提出鉴定申请，要求以2019年2月为基准日对脚手架搭设拆除的单价进行鉴定。 一审法院认为，***通过**公司的工作人员***承包了**公司的脚手架搭设和拆卸工程，***按照**公司的要求完成工作，向**公司交付劳动成果，**公司向***支付报酬，***与**公司之间系承揽合同关系。本案的争议焦点为：**公司员工***与***确定的工程款数额能否作为***与**公司之间结算的数额。**公司辩称，***在涉案工程施工时仅系**公司的一名普通员工，其无权代表**公司与***进行工程款结算，一审法院认为，***系**公司的工作人员，其在**公司承包的日照钢铁有限公司相关工程的工地上工作，其行为系职务行为，即便**公司关于***不具有与***进行结算的权限的辩称能够成立，但***承揽涉案脚手架搭设拆除工程系***经办，由***将该工程直接发包给***，后***又通过微信方式向***发送其工程结算金额，并要求***按照此金额向**公司开具发票，***按照要求开具发票后，**公司亦接收了该发票，故***有理由相信***能够代表**公司与***进行结算，***的行为构成表见代理，其后果应直接由**公司承担，故对**公司的上述辩称一审法院不予采信，对其要求以2019年2月为基准日对脚手架搭设拆除的单价进行鉴定，一审法院不予准予。**公司尚应支付***工程款数额为57855.2元（207855.2元-150000元）。因**公司不支付上述款项确会给***造成利息损失，***要求自起诉之日即2021年12月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，***要求**公司支付脚手架搭建拆除工程款余款57855.2元，一审法院予以支持，***要求浩博公司承担支付工程款付款责任，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条、第一百四十七条之规定，一审判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付***工程款余款57855.2元及利息（以57855.2元为基数，自2021年12月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1246元，减半收取623元，由**公司负担。 二审中，上诉人提交工程预算书原件一份，是其委托华瑞国际项目管理有限公司日照分公司对涉案工程造价出具的一份工程预算书，内容为W4管涵脚手架搭设工程的预算造价为23301.71元，证明被上诉人主张涉案工程的脚手架搭设部分价款为176051.2元严重偏离工程造价，一审按被上诉人主张单价计算工程造价无事实依据。上诉人申请对涉案工程进行工程造价鉴定，并提交了书面申请一份。被上诉人对上诉人提交的工程预算书的真实性及证明目的均有异议，认为该预算书未标注建设单位，没有委托人名称，没有项目地址，有关内容是上诉人自行拟制的，被上诉人不予认可。并且上诉人在一审中对涉案工程量予以认可，根据脚手架搭设拆除合同约定单价为每立方米23元，不存在严重偏离工程造价的说法。上诉人提交的工程预算书工程造价23301.71元，与上诉人已经支付给被上诉人的工程款15万元差距非常大，也与常理不符。且被上诉人按照上诉人提供的劳务费数额已为上诉人开具了发票，开具发票说明上诉人对工程款数额已经认可，发票的数额也是在上诉人同意的前提下开具的发票数额。涉案工程款单价无须再启动司法鉴定程序。本院认证：上诉人提交的工程预算书是其自行委托鉴定机构出具的，有关鉴定依据的内容未经被上诉人确认，且从形式上亦不规范和完备，对其鉴定意见被上诉人亦不认可，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人在一审中认可被上诉人施工的工程量，且已付款15万元，该事实清楚，本院予以认定。本案争议的焦点问题是：一审计算案涉脚手架搭设拆除工程款的数额依据的单价是否符合双方约定,**公司请求对涉案工程量及单价进行鉴定的申请应否准许。根据本案查明的事实，***系**公司的工作人员，其在**公司承包的工地上工作，***承揽脚手架搭设拆除工程系由***经办，后***通过微信向***发送工程结算金额，并要求***按此金额向**公司开具发票，***按其要求开具发票后，**公司亦接收了该发票并入账，综合以上事实***有理由相信***能够代表**公司与其进行结算，***的行为构成表见代理，其后果应由**公司承担。一审依据查明的事实确认涉案工程款数额并无不当，故对**公司要求对脚手架搭设拆除工程量及单价进行鉴定的申请，本院不予准许。**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1246元，由上诉人日照**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十一日 书记员　　赵　鑫