河南国安建设集团有限公司与江苏鑫峰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏10民终951号

上诉人(原审原告):河南国安建设集团有限公司，住所地在河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。

法定代表人：韩松峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常亮，该公司员工。

委托诉讼代理人：俞云豹，江苏云豹律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):江苏鑫峰建设工程有限公司，住所地在江苏省泰州市海陵区中嘉国际装饰城22号楼501室。

法定代表人：茆剑峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晖，江苏泰和（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞，江苏泰和（泰州）律师事务所实习律师。

上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人江苏鑫峰建设工程有限公司（以下简称鑫峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

国安公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持国安公司一审诉讼请求；本案诉讼费由鑫峰公司承担。事实和理由：一、国安公司要求鑫峰公司返还被欺诈取得的沥青砼工程款应得到支持。1.（1）一审判决认定鑫峰公司支付给扬州天达建设集团有限公司（以下简称天达公司）1500000元的事实是错误的。生效的（2015）扬邗民初字第00178号判决认定1500000元是国安公司支付给天达公司的沥青砼工程款。鑫峰公司本案中认为戚亚平和阙桂太给付的1500000元是鑫峰公司支付给天达公司的沥青砼工程款，与其在（2015）扬邗民初字第00178号案件中的陈述不符，也与情理不合，特别是阙桂太是国安公司的会计。一审判决认定的事实也与生效的（2016）苏10民终2175号判决认定的戴兆七委托戚亚平、阙桂太支付1500000元沥青砼工程款给天达公司相悖。一审判决支持鑫峰公司反言是错误的。（2）一审判决采信阙桂太的情况说明、否定戚亚平到庭陈述没有法律依据。结合本案证据，戚亚平的个人行为不能完全代表鑫峰公司，戚亚平在案涉工程中有个人行为，其本人承认有借钱给戴兆七付工程款的行为。2.一审判决认定鑫峰公司欺诈取得沥青砼工程款144158.05元不违反民事调解书双方约定是错误的。鑫峰公司向国安公司主张的是全部工程款，包括沥青砼工程款、二灰石工程款、普通砼工程款。鑫峰公司调解时未向国安公司说明沥青砼、二灰碎石、普通砼没有施工，恶意多主张款项，致使国安公司作出错误判断多给付了工程款。二、一审判决不支持国安公司要求鑫峰公司返还多收的二灰石工程款和普通砼工程款的诉讼请求是错误的。在双方调解书达成后发生的二灰石工程款和普通砼工程款案件中，鑫峰公司均认为二灰石、普通砼不是其施工和购买的，最终判决是戚亚平、夏国平、阙桂太给付工程款。国安公司主张返还二灰石工程款、普通砼工程款与主张返还沥青砼工程款性质是一样的。三、一审判决不支持国安公司要求鑫峰公司赔偿损失的请求是错误的。鑫峰公司在之前各案件和本案中陈述矛盾，如均如本案陈述，国安公司也不会因为表见代理被追究违约责任，造成额外损失。鑫峰公司是否有沥青砼、二灰石、普通砼施工的事实关系案件事实的认定和案涉工程一系列案件事实的认定，一审法院回避该事实是错误的。

鑫峰公司辩称，国安公司的上诉请求没有事实依据，请求法院驳回上诉，维持原判。1.关于鑫峰公司给付天达公司1500000元的事实，鑫峰公司在一审中提供了戚亚平向天达公司会计的转账记录、戚亚平向阙桂太的转账记录、阙桂太向天达公司会计的转账记录证明该款项是由戚亚平实际支付给天达公司的，天达公司在其诉讼中也予以确认这一事实，并且鑫峰公司向法庭陈述了戚亚平与鑫峰公司之间的挂靠关系，向法庭提交了劳务分包合同等证据，戚亚平本人也予以确认，案涉工程的实际履行戚亚平收取、支付款项都是由戚亚平与国安公司工程负责人戴兆七之间完成的，因此鑫峰公司向天达公司实际支付1500000元货款的事实应当予以确认；2.关于一审法院判决不支持国安公司关于返还多收的二灰石工程款和普通砼工程款的请求，这一判决是正确的，国安公司的该项请求是基于不当得利的法律关系，而本案自始至终都是以建设工程合同法律关系进行审理的，因此鑫峰公司未提出过管辖异议，而国安公司在本案发回重审后的一审中增加了基于不当得利的诉讼请求，人民法院基于程序正当的考虑也不应在本案中进行审理，否则鑫峰公司有权提出管辖异议，人民法院也应当考虑到管辖的问题而不予受理。

国安公司向一审法院起诉请求：鑫峰公司返还工程款2482525.55元、赔偿损失762749.3元、支付利息（以2482525.55元为计算基数，自2013年10月15日起，按照银行同期同类贷款基准利率，参照逾期罚息利率，算至实际给付之日止），一审开庭前，国安公司增加诉讼请求，要求鑫峰公司返还多收的二灰石工程款1228447.15元和普通砼工程款17884.99元。事实与理由：2011年1月8日，国安公司将承接的扬州市公铁水联运物流聚集区太平路道路工程的劳务分包给鑫峰公司施工。2013年5月左右，鑫峰公司以国安公司未付清工程款为由起诉国安公司，要求国安公司按《工程结算审定单》审定的数额结算工程款，双方在诉讼中达成和解协议。2014年10月，天达公司起诉要求国安公司给付沥青砼工程款，国安公司认为工程的所有款项（含沥青砼工程款）已全部交给鑫峰公司，鑫峰公司也实际使用了沥青砼，鑫峰公司认为沥青砼款应由国安公司、鑫峰公司结算，对国安公司与天达公司的交易情况不知情，法院最终判决国安公司向天达公司支付沥青砼工程款。国安公司认为，鑫峰公司多收了国安公司的沥青砼工程款，造成国安公司重复付款，给国安公司造成了损失。

鑫峰公司一审辩称：1、国安公司、鑫峰公司之间已于2013年9月24日就讼争工程款达成民事调解书，双方表示“无其他争议”。而国安公司起诉鑫峰公司所基于的法律事实均发生在民事调解书之前，因此，国安公司不应当再就工程款项等问题向鑫峰公司提出任何诉讼请求；2、即使要求鑫峰公司给付沥青砼工程款也应当是1629244.28元，并不是国安公司主张的2482525.55元，国安公司主张的金额是未下浮、未扣保证金的金额，并不是国安公司、鑫峰公司双方实际结算价。天达公司收到的1500000元沥青砼工程款应当认定是鑫峰公司给付的，该1500000元由戚亚平支付，而戚亚平在工程上就是鑫峰公司的代表，故应当认定该1500000元沥青砼工程款是鑫峰公司支付的。综上，如果一定要说鑫峰公司多收了国安公司的沥青砼工程款的话，金额也应是129244.28元（1629244.28元-1500000元），这十多万已经在2013年的民事调解书中由鑫峰公司作了工程款的减免。国安公司诉求是无理的，故请求依法驳回其诉讼请求。

一审法院认定事实，国安公司、鑫峰公司于2011年1月8日签订《劳务分包合同》一份，约定国安公司将承建的扬州市公铁水联运物流集聚区太平路道路排水工程的劳务分包给鑫峰公司进行组织施工，其中鑫峰公司在合同落款处盖章外，还有戚亚平的签名；

鑫峰公司于2013年5月17日向一审法院提起诉讼，请求判令国安公司给付工程款2148923.44元并赔偿利息损失。该案经调解，双方达成协议：一、国安公司拖欠鑫峰公司的工程款双方一致同意按1880000元结算，此款由国安公司于2013年9月25日前一次性给付鑫峰公司；二、若国安公司未按上述期限履行给付金钱义务，鑫峰公司可就工程款1880000元申请强制执行，产生的执行费用由鑫峰公司自行承担；三、鑫峰公司承诺截止至2013年9月24日前已收到国安公司工程款5400000元，如该数额与鑫峰公司实际收款数额不符，对于超出5400000元的部分鑫峰公司同意双倍返还给国安公司；四、双方因该案引发的纠纷至此结束，无其他争议等内容；

2013年11月25日，天达公司向一审法院提起诉讼，起诉国安公司、鑫峰公司等，请求判令给付沥青砼工程价款856163.5元及违约金。一审法院作出判决后，国安公司不服该判决提起上诉。扬州市中级人民法院经审理，裁定发回重审。后一审法院作出（2015）扬邗民初字第00178号民事判决：一、国安公司、国安公司扬州分公司于判决生效后十日内一次性给付天达公司工程价款856163.5元及违约金（以欠款856163.5元为基数，自2013年1月1日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率标准的四倍计算）;二、驳回天达公司的其他诉讼请求。国安公司不服该判决提起上诉。扬州市中级人民法院经审理驳回上诉、维持原判。后国安公司支付天达公司违约金762749.3元。

另查明，扬州市公铁水联运物流集聚区管理委员会规划建设处于2013年8月27日出具太平路工程款支付情况说明一份，载明该工程质量保证金为5%。

一审法院认为，对于国安公司主张的返还沥青砼工程款2482525.55元，根据《劳务分包合同》第四条第一项的约定：甲方应在扣除工程预算总价的27%，不包含税金（含下浮和甲方支取的管理费）后将总包方支付的工程款全额支付给乙方，同时还应扣除5%的保证金及4.5%的税金，为1644158.05元。国安公司、鑫峰公司双方签订《劳务分包合同》的落款处有戚亚平的签名，可以认定戚亚平在此工程中系代表鑫峰公司，其支付1000000元给天达公司的行为系代表鑫峰公司，对于其在庭审中陈述，其委托阙桂太支付天达公司500000元，结合其出具的情况说明及阙桂太出具的情况说明，可以认定此款为戚亚平支付。对于戚亚平陈述此款系借给戴兆七，该陈述并无其他证据相互印证，一审法院不予采信。戴兆七系该工程国安公司方的负责人，故鑫峰公司实际支付天达公司1500000元，此款与1644158.05元的差额部分为144158.05元。根据一审法院（2013）扬邗民初字第1093号民事调解书中双方的约定，该差额部分并不违反该约定，亦符合法律规定，故对国安公司主张返还沥青砼工程款2482525.55元的诉讼请求一审法院不予支持。

对于国安公司主张赔偿损失762749.3元的诉讼请求，因该损失系天达公司在诉讼后，一审法院判决国安公司支付的费用，该损失产生的原因系国安公司管理不力所致，与鑫峰公司并无关联，故对国安公司的该诉讼请求一审法院不予支持。对于国安公司增加诉讼请求，要求鑫峰公司返还多收的二灰石工程款1228447.15元和普通砼工程款17884.99元，其认为戚亚平的行为系个人行为，与鑫峰公司无关，该意见一审法院不予采信，且该请求涉及到鑫峰公司的不当得利，一审法院不予理涉，国安公司可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回国安公司的全部诉讼请求。案件受理费49523元，保全费5000元，合计54523元，由国安公司负担。

二审期间当事人均未提交证据。

经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，（2015）扬邗民初字第00178号民事判决查明，案涉劳务分包合同约定鑫峰公司的承包范围为太平路道路排水工程劳务、组织机械、材料采购及相关现场管理。2013年1月17日，国安公司与建设单位进行了工程结算，工程款总金额为8683247.28元。2013年9月24日，一审法院制作的关于鑫峰公司诉国安公司建设工程施工合同纠纷案的（2013）扬邗民初字第1093号民事调解书协议内容为，国安公司拖欠鑫峰公司的工程款按1880000元结算，此款由国安公司于2013年9月25日前支付；鑫峰公司承诺此前已收到工程款5400000元，超出部分同意双倍返还。由天达公司提供的天达公司（乙方，原仪征市天达建设有限公司）与国安公司（甲方）订立的沥青路面工程施工合同中约定：工程名称为太平路道路工程（北环路、北城路），工程地点为扬州太平路，工程内容为沥青砼摊铺。总金额约2070000元；付款方式为设备人员进场前付1000000元，2012年春节前付总工程款70%，2012年4月18日前付到总工程款85%，余款于2012年12月31日前全部付清等。2012年1月14日，伟业公司与委托单位扬州市公铁水联运物流集聚区签订委托检测协议书，协议书上记载施工单位为国安公司、工程名称为太平路道路雨水工程、样品产地为仪征天达。2012年1月14日至1月17日连续四天，天达公司向国安公司太平路工程工地送货，合计送货金额为2356163.5元。2012年4月5日，天达公司出具了金额为2356163.5元、付款方为国安公司的建筑业统一发票，发票由周志强签收。2012年1月13日、21日，戚亚平和阙桂太分别向天达公司汇款1000000元和500000元。由阙桂太签字的天达公司太平路道路工程结算清单显示，天达公司施工项目的工程款为2356163.5元。

本案二审争议焦点为：国安公司所提出的要求鑫峰公司向其返还沥青砼工程款、支付相应利息、赔偿损失及返还二灰石工程款、普通砼工程款的主张是否有事实和法律依据？

本院认为，关于国安公司要求鑫峰公司返还沥青砼工程款的主张。首先，（2015）扬邗民初字第00178号判决已经查明，2013年1月17日，国安公司与案涉工程的建设单位进行了工程结算，金额为8683247.28元。2013年9月24日，国安公司与鑫峰公司就《劳务分包合同》所涉工程款达成调解协议并形成（2013）扬邗民初字第1093号民事调解书，载明鑫峰公司此前已收到工程款5400000元，国安公司拖欠鑫峰公司的工程款按1880000元结算，双方就该案引发的纠纷结束，再无其他争议。故应认为国安公司与鑫峰公司在（2013）扬邗民初字第1093号案件中达成调解协议即为双方就《劳务分包合同》所涉全部承包范围所做的结算。而（2015）扬邗民初字第00178号判决同时查明，沥青砼项目相关的合同签订、送货、1500000元款项支付、发票开具等行为均发生在（2013）扬邗民初字第1093号案件之前。也即在国安公司与鑫峰公司以上述调解协议方式对工程款进行结算之前，沥青砼项目的相关事项已经发生。综上，鉴于《劳务分包合同》中明确约定鑫峰公司的承包范围包括材料采购，再结合国安公司已经与建设方结算完毕的情况以及（2015）扬邗民初字第00178号、(2016)苏10民终2175号判决对国安公司在沥青砼项目中的地位和责任的认定，故应认为国安公司是在知道或应当知道沥青砼问题的情况下与鑫峰公司进行的结算，国安公司主张其在（2013）扬邗民初字第1093号案件调解时对沥青砼项目不知情既不符合案涉证据所呈现的事实情况，也不符合常理。第二，鑫峰公司辩称（2013）扬邗民初字第1093号案件调解时其自认的已经收到的5400000元款项中包含有2012年1月13日、21日付给天达公司的1500000元。关于该1500000元款项的认定，鉴于国安公司、鑫峰公司均在相关案件和本案中有互相矛盾的陈述，而戚亚平在本案一审中所做陈述与（2015）扬邗民初字第00178号判决认定的戚亚平出具的情况说明也有不一致之处，故此各方出于各自考虑所做的陈述均不足以反映案件事实、支撑己方主张。现综合本案情况，由于国安公司提出返还沥青砼工程款2482525.55元的主张，其基础在于重复付款行为的存在，故需要由国安公司对此承担相应举证责任，即一方面对于上述1500000元，应由国安公司提交充分证据证实其在调解前向鑫峰公司付款的5400000元中并不含有该1500000元，另一方面，应由国安公司提交充分证据证实其在调解所涉7280000元中向鑫峰公司支付了沥青砼工程款2482525.55元。但从目前的证据情况来看，国安公司未能提供充分证据证实其该项主张。故一审法院对其该项主张未予支持，处理结果并无不当。至于双方在（2013）扬邗民初字第1093号案件调解时是如何商定的款项数额，并无证据反映，亦与本案的处理并无影响，本院不予理涉。

关于国安公司要求鑫峰公司赔偿损失的主张。国安公司所称损失系指其因生效判决被执行的沥青砼工程款的相应违约金，对此，鉴于（2015）扬邗民初字第00178号、(2016)苏10民终2175号判决已经确认，国安公司负有向天达公司支付沥青砼工程款以及相应违约金的义务，故国安公司以被执行的违约金向鑫峰公司主张赔偿损失，本院不予支持。

关于国安公司要求鑫峰公司返还二灰石工程款、普通砼工程款的主张。国安公司系依据(2015)扬邗商初字第0094号、(2015)扬邗商初字第0095号民事判决认为鑫峰公司并未实际施工，故国安公司多付工程款，但是(2015)扬邗商初字第0094号、(2015)扬邗商初字第0095号民事判决均系确认由案外自然人给付款项，而并未判决国安公司承担责任，故国安公司该项主张与本案并非同一法律关系，一审法院未予理涉并无不当。

综上所述，国安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49523元，由河南国安建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈明霞

审判员　　孙建瑢

审判员　　韩　冰

二〇一九年八月十三日

书记员　　施亚芹