***、醴陵市垚乾渣土运输有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘02民终666号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月16日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

委托诉讼代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：郑睿，浙江诚源律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：醴陵市垚乾渣土运输有限公司，住所地：湖南省醴陵市东富镇龙源村三塘庵组。

法定代表人：黄少启，执行董事。

委托诉讼代理人：扶良胜，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：袁湘亮，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限：一般代理。

上诉人***与上诉人醴陵市垚乾渣土运输有限公司（以下简称垚乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原判，改判支持其在一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决关于工程量的计算错误，根据《中标通知书》以及详细图纸，工程量施工土方量为531523.24立方米；2.一审法院认定机械进场费由上诉人承担错误，该判决书断章取义，根据合同约定以及机械从距湖南省较远的地方运输过来的事实，上诉人理应享有300000元机械进场费；3.垚乾公司主张其代上诉人支付挖机费1976585元，但并未提供提供相应凭证，刘芳军并未得到***的授权，其与垚乾公司核对的聊天记录及照片不能作为证明其代付挖机费的依据；4.一审法院认定上诉人欠垚乾公司柴油款981045元并在工程款中扣除是错误的；5.一审判决认定垚乾公司已付工程款3726940元错误，经上诉人核对实际仅收到3480000元。

垚乾公司辩称，1.双方签订的《中盐.红四方地基平整工程承包合同》因***不具备相应资质而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，可以参照合同约定计算工程价款，一审判决根据测绘的实际土方量扣除第三人挖取的部分和***未完成的部分，认定***实际完成的工程量为428928.76立方米是正确的。2.案涉建设工程施工合同第六条明确约定全部进场费在工程款中扣除，即明确了该进场费实际系案涉工程价款的部分，垚乾公司已按约定支付并计算了最终工程款中，现***要求重复计算该费用明显与约定不符。***上诉人所称“单边机械运输费用”与进场费性质不同，其在一、二审中也没有提供相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。3.根据案涉合同的约定，***系采用固定单价、包工、包质量、包工期、包机械设备、包文明施工方式承包工程，且明确约定***所需柴油向垚乾公司购买，柴油款在工程款中扣除，垚乾公司已提交相应证据，一审判决关于垫付的柴油款冲抵工程款的认定事实清楚。***的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回其上诉。

垚乾公司上诉请求：依法撤销原判，改判在案涉工程款中扣减代为支付的农民工工资、机械设备租赁费用2396585元或将案件发回重审。事实与理由：本案***是采用固定单价包干方式承包案涉工程，且承包范围包括承包场地内的土石方挖、运、平整，故案涉工程施工过程中的机械设备租赁费用和农民工工资应当由***承担，因施工过程中，***未能依照案涉工程实际需要组织足够人员进行施工，垚乾公司为确保工期只能代为组织相关人员和机械设备进场施工，并在施工过程中由对方计量施工人员的工时和运输车次。垚乾公司为此向案外人支付了农民工工资、机械设备费用共计2396585元，一审判决遗漏了该重要事实，该款应从应付工程总额中扣除。

***辩称，在案涉工程的实际施工过程中，所有人员的工资以及所产生的费用都是***给付的，并不存在因施工人员不够垚乾公司代为组织人员及机械设备施工，从而垫付了农民工资及机械设备费用的情况，垚乾公司主张代付了2396585元相关费用不存在，其理由不成立。

***向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付剩余工程款4070794.7元。

一审法院认定事实：2017年10月8日，被告作为发包方、甲方，与作为承包方、乙方的原告就中盐、红四方地基平整工程承包事宜签订《中盐、红四方地基平整工程承包合同》，约定承包范围根据甲方提供的图纸确定（图纸由甲方签字），乙方承包场地（承包范围）内的土石方挖、运、平整；工程价款：乙方承包综合单价为12.8元/立方米，按甲方提供的图纸确定的工程量结算工程款。外运的土方综合单价为10.8元/立方米。综合单价不含税，税费由甲方承担。如乙方对土石方量（工程量）有异议，乙方可进行复测。最终以甲乙双方实测为准；承包方式：乙方包工、包质量、包工期、包安全、包机械设备、包文明施工；工程款支付：机械进场，甲方支付进场费壹拾万元，十台机械进场并且开工，甲方再支付贰拾万元进场费。全部进场费在工程款中扣除。每月按工程进度的70%支付工程款。余款在乙方完成合同内工程量并经甲方验收合格后两个月内付清；乙方所需的柴油向甲方购买，柴油款在工程款中扣除。柴油价格为中石化的批发价格；如果工程量少于壹佰万立方米，则甲方承担一个单边的机械运输费用。次日，原告组织人员进场施工。2017年10月底，原告陆续租赁包括推土机、装机和运输车辆等在内的20台左右的施工机械进场。2017年11月，在相邻工地施工的第三人公司在案涉工地挖取了26548立方米的土方后外运至其他工地。2018年3月，原告停工，剩余53269.3立方米土方未施工。2018年10月，工程竣工验收并交付使用。经醴陵市国土资源测绘院测绘，案涉工程土石方挖方量合计为508746.06立方米。工程施工过程中，被告通过银行转账的方式向原告支付了2706940元，通过支付承兑汇票的方式向原告支付了790000元，通过现金方式向原告支付了230000元，合计向原告支付了3726940元工程款。此外，原告因施工机械用油，在被告处购买柴油981045元。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。当事人争议的焦点是：被告是否拖欠原告工程款及拖欠的具体金额应如何认定？本案，原告作为自然人，在自身无土石方承包施工资质的情况下与被告签订《中盐、红四方地基平整工程承包合同》。该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的效力性强制性规定，依法应属无效。案涉合同虽然无效，但本案中，原告已将经竣工验收的工程交付给被告使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告仍负有按照合同约定向原告支付工程款的义务。原告承包案涉土石方工程并竣工验收后，经醴陵市国土资源测绘院测绘，土石方挖方量合计为508746.06立方米。该挖方量系实际施工的工程量，以该工程量作为双方结算的依据更符合本案实际和民事经济活动中的等价有偿原则，故予以认定。原告主张以“土石方平衡表”载明的531523.24立方米作为结算依据与其实际施工的工程量不符，不予支持。此外，原告施工过程中，第三人公司在案涉工地挖取、外运了26548立方米的土石方。原告中途停工后剩余53269.3立方米土石方未施工。扣除上述土石方后，原告实际施工的土石方工程量为428928.76立方米（508746.06立方米-26548立方米-53269.3立方米）。按照合同约定的12.8元每立方米的综合单价计算，原告实际应获得的工程款为5490288元（428928.76立方米×12.8元）。扣除被告已向原告支付的3726940元工程款以及原告欠付的981045元柴油款后，被告实际还应向原告支付782303元工程款（5490288元-3726940元-981045元）。对于原告要求被告支付300000元机械进场费的诉讼请求，依据合同关于“全部进场费在工程款中扣除”的约定，最终承担该费用的主体系原告而非被告，故原告的该项诉求没有事实依据，不予支持。被告辩称以现金方式向原告支付了790000元工程款，原告只认可230000元，对于相差的560000元现金，被告未提交证据证实，应由其承担举证不能的不利后果，故不予支持。被告同时又辩称其代原告支付了1166585元机械租赁费，但亦未提交证据证实，亦不予支持。对于原告要求被告支付台班费的诉讼请求，被告在庭审过程中虽先是同意在本案中一并处理，但嗣后又表示不同意。由于台班费的发生与案涉工程无关，系另一法律关系，被告的行为即使属于自认，也是对另一法律关系中案件事实的自认，与本案的实体处理不存在关联。在被告不同意一并处理的情况下，该院在本案中对原告要求被告支付台班费的诉讼请求不予审查处理。对于该费用，原、被告可另行协商处理。如有争议，双方可另行诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和第九十二条第三款之规定，判决如下：一、被告醴陵市垚乾渣土运输有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付工程款782303元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39366元，由原告***承担31801元，被告醴陵市垚乾渣土运输有限公司承担7565元。

二审中，垚乾公司向本院提交以下证据材料：1.长沙银行账户明细单，拟证明垚乾公司分别于2018年9月23日、2018年2月13日支付了2500000元现金用于发放涉案农民工工资。2.垚乾公司代付款项清单、张某等36人证明及身份证复印件，拟证明垚乾公司代付款项2396585元。3.申请证人张某、丁某、万某出庭作证，拟证明垚乾公司代付农民工资2396585元的事实。其中张某作证称其受雇于一个浙江人，并听说工地转包给了浙江人，其由垚乾公司黄总介绍到工地工作且从黄总处领款；万某作证称其在工地做事时是个外地人记录工时，但认为自己是受雇于垚乾公司；丁某作证称，其运输渣土时由一个浙江人负责计量，其运输费是由垚乾公司人代付，但并不知道工程实际施工人是谁。***质证称，对证据1银行明细，该证据与本案无关，支出2500000元现金，但并不能证明其使用目的和用途；证据2、3也与本案无关，没有事实依据，涉案工程根本就不需要外运车辆，不存在代付款问题。***未向本院提交新证据。

本院认证如下：对垚乾公司提供的证据1银行明细单，因不属于新证据且不能证明现金支取款项的目的和用途，二审不作证据使用；对证据2中的代付款清单，因系垚乾公司单方面制作，其真实性无法确认，本院不予采信，证据2中张某等36人的证明，因系证人证言，不符合证据法定形式，二审不予采信；证据3张某、万某、丁某的证言，均不能证实其受雇于***、其所领款项系***委托垚乾公司代付的事实。

对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：1.一审判决对***完成工程量的认定、机械进场费和代扣柴油款的处理是否正确；2.对垚乾公司要求在案涉工程款中扣减代为支付的农民工工资、机械设备租赁费用2396585元的上诉请求是否应予支持；3.垚乾公司已付工程款金额应当如何认定。现分述如下：

1.关于工程量、机械进场费和代扣柴油款的问题。***承包案涉土石方工程并竣工验收后，经醴陵市国土资源测绘院测绘，土石方挖方量合计为508746.06立方米，一审判决在此基础上扣除第三人在该工地挖取、外运部分以及未完成部分后认定***实际施工的土石方工程量为428928.76立方米符合本案实际，二审予以确认，***主张以“土石方平衡表”载明的531523.24立方米作为结算依据没有事实依据，本院不予支持。双方签订的合同第六条约定“机械进场，甲方（垚乾公司）支付进场费壹拾万元，十台机械进场并且开工，甲方再支付贰拾万元进场费。全部进场费在工程款中扣除”，一审判决参照合同约定对***要求垚乾公司承担机械进场费的诉讼请求不予支持，并无不当。合同约定乙方***所需的柴油向甲方垚乾公司购买，柴油款在工程款中扣除，垚乾公司在一审中已提交相关收据等证据证明共计欠付柴油款981045元，故该款应从垚乾公司欠付工程款中予以扣除，***称不应从工程款中抵扣，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

2.关于垚乾公司主张代付农民工工资、机械设备租赁费问题。垚乾公司主张其代***支付了农民工工资、机械设备租赁费2396585元，但并没有提供实际代付款项的相关凭证，其虽在二审中提供了一张银行转账明细单并申请张某等三人出庭作证，但该银行转账明细单仅能证明有支取现金的行为，并不能证明所取现金系用于代付农民工工资和机械设备租赁费，而三名证人的出庭证言，也仅陈述其经垚乾公司“黄总”介绍到工地工作且从“黄总”处拿到过各自工资，并不能证明三人系***雇请的事实，或其各自所拿工资均系垚乾公司代***垫付的事实，垚乾公司依法应承担举证不能的不利后果，对其要求在应付工程中予以相应扣除的上诉请求，本院不予支持。

3.对垚乾公司已付工程款问题。根据垚乾公司在一审已提交的证据，足以认定垚乾公司已通过银行转账的方式向***支付了2706940元，通过支付承兑汇票的方式向***支付了790000元，还通过现金方式支付了230000元，合计已支付了3726940元工程款，一审判决对本案已付工程款数额的认定正确，二审予以确认。

综上所述，***和垚乾公司的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费78732元，由***负担39366元，醴陵市垚乾渣土运输有限公司负担39366元。

本判决为终审判决。

审判长　　易文胜

审判员　　李少华

审判员　　张晓玲

二〇二一年六月十五日

法官助理曾海燕

书记员刘思敏