某某、滕州市中天建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）鲁民申7092号

再审申请人***因与被申请人滕州市中天建筑安装工程有限公司（以下简称中天公司）、山东荣华纸业有限公司（以下简称荣华公司）、朱光建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终4061号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明及原审裁判认定事实的主要证据是伪造。原审认定“2012年5月12日、8月14日中天公司和荣华公司签订两份《建筑工程施工合同》，中天公司后将该合同转包给朱光施工”错误。荣华公司2012年7月才登记设立，***与中天公司2012年5月上旬口头达成协议后，由朱光介绍***使用中天公司的资质作为实际施工人对涉案工程进行全部施工，***从未将该合同转包给朱光施工。原审认定“朱光收款后，将该款部分用于工程施工”错误。***发现朱光与中天公司恶意串通，以工程款为名支取了部分款项后向朱光追索，朱光将骗来的钢筋折抵了部分工程款等。原审认定“后该工程由***继续施工建设”错误。自2012年5月起涉案工程一直由***施工。原审认定“中天公司亦对工程进行了部分接管和施工”错误。***从开始施工就聘请中天公司项目经理刘绪启进行项目监管，***被羁押后由其胞兄丁剑波接管和主持施工，后期丁剑波由于事务繁忙，就安排刘绪启代丁剑波组织施工。原审认定“涉案工程款由荣华公司拨付到中天公司账户，对外付款均从中天公司账户付款”错误。在荣华公司拨付工程款之前，***垫资二百多万进行工程施工，在荣华公司向中天公司拨付工程款后，由于中天公司强迫***接受朱光的一些债务，***在没有得到中天公司工程款的情况下，借钱支付了部分工人工资和材料款等。原审认定“中天公司对于该确认单上加盖的该公司公章提出异议，认为该印章系伪造”错误。***当着荣华公司张荣军的面给中天公司朱鹏打电话，说明需要盖章，朱鹏安排去办公室找小江盖章，***到办公室后，财务人员又打了小江电话，小江拿出公章后又给朱鹏请示后才盖了章。且该公章在税务局和质检等部门都是这样的。***已提供大量证据证实涉案工程由***实际施工，被申请人提供的部分证据对***的观点也予以印证。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三项之规定申请再审。 中天公司提交意见称，原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持；***的再审申请无事实及法律依据，请依法予以驳回。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：***是否为涉案全部工程的实际施工人。***主张其系通过朱光介绍借用中天公司资质与荣华公司签订两份《建筑工程施工合同》并对全部工程进行实际施工，而中天公司则主张系朱光借用其资质取得涉案工程后将工程转包给***，中天公司也对涉案工程进行了实际施工。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，当事人对其所提诉讼请求所依据的事实应承担举证证明义务，否则应承担相应的法律责任。 ***已提供一系列施工合同、工资发放表、施工资料、荣华公司出具的证明、建筑设备器材租赁合同、建筑材料购买合同、团体人身保险保单及交费发票、电费证明、收款收据、收条及工程质量验收保证书、购买材料证明一宗、付租赁费收据以及枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1094号民事判决等证据，以证明其已对涉案全部工程实际施工。虽中天公司提供其与杜厚全、张正和、张志存、田久成等签订的劳务施工协议及付款单据、荣华公司致中天公司的函、水池堵漏协议书及付款单据、其与江苏润华新型建筑材料有限公司签订的商品混凝土买卖协议及付款单据、其与毕军昌签订的塔吊租赁合同及付款单据、施工合同、宋丙典的工伤调解书、付款凭证一宗及证人孙某、关某、周某证言，以证明其在后期参与了涉案工程的实际施工。但中天公司在本案中系出借资质的名义施工人，以其名义对外形成协议、支付款项系借用资质的必然结果，在其已认可***实际施工且无证据证明***已放弃施工的情况下，原审仅以上述证据即认定中天公司对涉案工程实际施工，缺乏证据证明；同时，原审在中天公司所主张的借用资质人朱光均未实际参与一、二审的庭审诉讼活动，***实际持有两份《建筑工程施工合同》的情况下，仅依据朱光与中天公司补签的施工协议、曹海峰的起诉状、《施工付款协议书》、中天公司向朱光的拨款记录、徐金尧的证词、滕州市公安局对朱光的讯问笔录等证据，即认定该工程前期由中天公司转包给朱光施工亦缺乏证据证明。 综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

指令山东省枣庄市中级人民法院再审本案。

审 判 员　范翠真 审 判 员　李金明 审 判 员　杜　磊

法官助理　宗芳如 书 记 员　王福梅