河北绿岛物流有限公司、河北恒建安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）冀民申5967号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河北绿岛物流有限公司。住所地：河北省石家庄市鹿泉区石铜路608号。

法定代表人：朱延忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董立琴，该公司员工。

委托诉讼代理从：赵冲，河北冀华律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：河北恒建安装工程有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区东二环南路。

法定代表人：马世平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：多俊云，该公司员工。

再审申请人河北绿岛物流有限公司（以下简称绿岛公司）因与被申请人河北恒建安装工程有限公司（以下简称恒建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终8216号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

绿岛公司申请再审请求：一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2017）冀0110民初4125号民事判决及河北省石家庄市中级人民法院作出的（2018）冀01民终8216号民事判决；二、改判支持绿岛公司诉讼请求；三、一、二审诉讼费由恒建公司承担。主要事实和理由：一、原审法院对冀鑫建（2018）50号《基本建设工程造价鉴定书》不予采信是错误的。1.案涉工程虽为固定单价合同且约定了合同总造价，但恒建公司中途退场，不做评估鉴定其完成的工程量无法核算。但原审法院以涉案工程已经监理验收合格为由对由法院委托进行鉴定而形成的鉴定书结论不予采信是错误的。2.绿岛公司提交的《工程概（预）算书》仅是拟用以证明恒建公司应当返还的工程款数额，其中的计价算法等数据均系第三方机构出具，在庭审中未得到绿岛公司及恒建公司的认可，并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第七十四条之规定，不属于当事人自认，原审法院以该证据认定绿岛公司对工程量进行了自认是错误的，原审作出的“鉴定报告所依据的工程量没有参照绿岛公司自认的工程量，导致鉴定结论不准确”的认定也是错误的。二、恒建公司反诉要求绿岛公司补足最后一栋建筑的进度款，应当负有义务证明其实际施工的工程量达到了合同约定的85%，恒建公司在对《工程概（预）算书》及鉴定报告均不认可的情况未能提供充分证据支持其主张，但法院却支持了恒建公司的反诉请求，违反“谁主张谁举证原则”，显属错误。三、根据《施工合同》第5.4条约定，不论是分段支付至60%还是85%，均应包含30%的预付款，该30%预付款是在恒建公司尚未进行任何施工的情况下收取的。根据案涉鉴定报告及建设工程领域通俗工程价值，由恒建公司施工的钢结构主体部分价值仅有总工程款的50%左右，如不对30%预付款进行冲抵，后期仅余15%工程款不足以支撑近一半剩余工程量的施工成本。原判仅依合同的付款节点认定已完成工程量属认定事实不清、适用法律错误。

本院经审查认为，原审中绿岛公司提交的《工程概（预）算书》中对工程量有明确记载，该证据系绿岛公司自行委托审计并提交，其将之作为证据使用的行为应视为对其中所记载内容的认可，原判认定绿岛公司对工程量作出自认并无不当。原审法院虽委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，但因该鉴定结论所依据工程量未考虑绿岛公司自认这一情节原审法院不予采信亦无不当。

关于绿岛公司是否应向恒建公司支付剩余工程款问题，从原审查明事实看，恒建公司承建的G5、G7、G9号楼钢屋架均已经监理公司河北众诚建业工程有限公司验收合格，且恒建公司已按案涉建筑施工合同约定就欠付工程款向绿岛公司出具了增值税发票，合同义务已经完成，绿岛公司应履行付款义务。绿岛公司主张恒建公司没有证据证明达到合同约定的付款条件没有事实依据。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下：

驳回河北绿岛物流有限公司的再审申请。

审判长　　堵中阳

审判员　　邢荣允

审判员　　王　云

二〇一九年九月二日

书记员　　安铭静