河北兴发专用汽车制造有限公司、河北恒建安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终3741号

上诉人（原审原告)：河北兴发专用汽车制造有限公司,住所地石家庄市桥西区西王北街28号。

法定代表人：张巧莉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吉斗成，该公司员工。

上诉人（原审被告)：河北恒建安装工程有限公司,住所地石家庄市裕华区东二环南路。

法定代表人：马世平,该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：马世平，男，1963年11月2日生，汉族，住河北省冀州市。

被上诉人（原审被告）：李永星，男，1974年10月8日生，汉族，住衡水市桃城区。

以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李连进，河北齐心律师事务所律师。

上诉人河北兴发专用汽车制造有限公司（以下简称兴发公司）因与上诉人河北恒建安装工程有限公司（以下简称恒建公司）、被上诉人李永星、马世平承揽合同纠纷一案，不服河北省柏乡县人民法院（2016）冀0524民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴发公司法定代表人张巧莉及委托诉讼代理人吉斗成，上诉人恒建公司法定代表人马世平及恒建公司、马世平、李永星共同委托诉讼代理人李连进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴发公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持我方一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费及其他费用由恒建公司承担。事实和理由：一、一审判决采信唐山环宇工程质量检测有限公司（以下简称环宇公司）的鉴定报告及补充意见是错误的，该公司无钢结构工程检测资质，无权对案涉工程作出鉴定，所以其出具的鉴定意见书不能作为定案依据。1、根据《建设工程质量检测管理办法》附件一的规定，质量检测的业务内容专项检测分为四项检测：主体结构工程检测、地基基础工程检测、建筑幕墙工程检测和钢结构工程检测。由此可见主体结构工程检测和钢结构工程检测是独立区分的。而由环宇公司提供的营业执照及资质证书检测范围及项目可知，环宇公司的经营范围为主体结构工程检测，不具备钢结构工程检测资质。2、《建设工程质量检测管理办法》第四条规定：“检测机构未取得相应的资质证书，不得承担本办法规定的质量检测业务”。第二十六条规定：“违反本办法规定，未取得相应的资质，擅自承担本办法规定的检测业务的，其检测报告无效”。所以环宇公司在本案中出具的鉴定报告以及补充意见，因其不具备相应的资质证书而无效，一审法院不能将此作为本案的裁判依据。3、环宇公司在本案中存在转包检测业务的行为，并且其参与鉴定人员不符合《建设工程质量检测管理办法》的规定。二、一审法院认定马世平、李永星不承担连带责任是错误的。我方一审提交了恒建公司指定马世平、李永星个人银行卡收工程款的证据，足以证明马世平、李永星个人财务与公司混同，并且涉嫌偷税漏税，一审法院视而不见，如此判决实在错误。三、恒建公司应当将本案工程的技术资料、质量证明材料移交我方，一审法院的判决不合理。综上，一审判决采信了不能作为定案依据的环宇公司的鉴定报告及补充意见，并且对我方提交的证据视而不见，对我方的合理请求不予支持。特请二审法院依法改判。

恒建公司、马世平、李永星答辩意见同恒建公司的上诉状。补充如下，一审判决认定马世平、李永星不承担连带责任是正确的，本案的事实和全部证据证明与马世平、李永星没有关联性，也没有让其承担连带责任的法定依据。兴发公司让我方将工程技术等相关资料向其移交理由是错误的，马世平、李永星个人和案件没有关联性，不存在向兴发公司移交资料的事实依据，且二人不掌握任何涉案资料，涉案工程没有经过正规的施工蓝图向恒建公司提供，也没有经过竣工验收，恒建公司事实上也没有任何技术资料、质量证明材料向兴发公司提交。兴发公司提出的鉴定机构补充意见错误，因为程序上是兴发公司参与选定也表示过对鉴定机构的认可，不能因为补充意见对其不利而予以否认，该上诉理由不能成立。请求驳回兴发公司的上诉，维持一审对马世平、李永星的判决。

恒建公司上诉请求：1、撤销一审判决，由二审法院在查明事实的情况下依法裁判；2、本案一、二审诉讼费用由兴发公司承担。事实及理由：一、一审法院判决我方向兴发公司支付修复费用是错误的。（一）我方依据兴发公司提供的图纸进行施工,不属于建设工程施工项目,不符合鉴定条件。根据我方与兴发公司签订的《钢结构制作加工合同》约定，我方承建兴发公司的钢结构工程,使用的是兴发公司提供的板材进行的钢结构加工，图纸中也没有对一级焊缝作出具体要求;防锈粉刷也是使用兴发公司提供的油漆材料进行粉刷。兴发公司作为设计单位应对工程质量负责,并有义务就审查合格的施工文件向施工单位作出详细说明。兴发公司向我方提供的施工图纸不是正规蓝图,也未依法经过相关部门的图纸审查,更没有设计单位向我方做出详细说明,导致鉴定机构使用白图进行鉴定。涉案工程属加工承揽范畴,不属于建设工程施工范围,不能比照建设工程质量要求对涉案工程进行鉴定。一审法院置上述事实于不顾,同意对涉案工程进行鉴定是错误的。(二)我方具有钢结构加工、安装资质,所完成的钢结构部分施工已经监理人员检验合格,不存在质量瑕疵。我方加工完成的每项产品都经我方自行检验和兴发公司驻厂代表检验合格并在出库单上签字确认后方可装车运抵兴发公司指定安装地。(三)兴发公司已另行委托案外第三方对本案所涉钢结构工程进行再次施工,本案工程已不具备鉴定条件。我方撤场后,已由案外无资质第三人进行施工，该施工已严重改变了我方撤场时工程现状，因此涉案工程已不具备鉴定条件,不应再对涉案工程进行工程质量鉴定，一审法院准许兴发公司的鉴定申请是错误的,委托相关鉴定机构进行鉴定更是错误的。(四）一审法院依据鉴定报告对我方应承担的修复费用认定是错误的。鉴定意见书中所列不确定造价部分的修复费用不应由我方承担。二、一审法院判令我方返还剩余板材是错误的。三、一审法院对诉讼费和鉴定费分担的认定是错误的。综上所述,一审法院认定事实和适用法律错误，导致判决结果严重错误,请求依法改判。

兴发公司答辩意见同其上诉状意见。

马世平、李永星述称，请求维持一审对我方的判决。

兴发公司向一审法院起诉请求：1、被告支付因其承揽的河北腾俊能源设备有限公司1号车间钢结构工程质量不合格造成的修复、返工费用4,221,916元；2、判令被告赔偿原告损失135万元；3、判令被告向原告移交施工的技术资料、质量证明材料。4、判令被告向原告返还剩余的30.174吨板材或按市场价支付板材款；5、判令马世平、李永星对以上损失承担连带责任。

一审法院认定事实：2013年5月7日，原告兴发公司和被告恒建公司签订一份《钢结构制作加工合同》，合同约定由被告为原告承建安装河北腾俊能源设备有限公司的1号钢结构车间，承建方式为原告提供材料，被告负责建筑安装。在合同履行过程中，2013年底，双方发生纠纷，被告在未完工的情况下停工撤场，原告向被告下达了《通知解除函》，解除了合同。后原告另行委托他人对剩余的工程进行了承建。案件诉讼过程中，经委托鉴定，被告承建的工程主体存在质量问题，修复费用为259,657.05元，按合同约定计算方式，被告加工剩余板材30.174吨。

一审法院认为，原被告签订有《钢结构制作加工合同》，被告为原告承建安装河北腾俊能源设备有限公司的1号钢结构车间。虽然原告未经竣工验收就使用了该工程，但因被告原因导致建设工程主体结构存在质量问题，原告要求被告支付不超过259,657.05元修复费用的请求，予以支持，超过259,657.05元修复费用的请求不予支持；被告承认加工过程中剩余部分板材，认为原告所称剩余板材实为下脚料，因此，原告要求被告返还剩余30.174吨板材的请求，予以支持。原告要求被告马世平、李永星承担连带责任的请求，因原告未提供马世平滥用公司独立法人地位的证据，该请求于法无据，不予支持；原告要求被告移交施工的技术资料、质量证明材料等的请求，因合同施工中在未完工的情况下已解除，且合同没有约定，该请求不予支持。判决：一、河北恒建安装工程有限公司于本判决生效后十日内偿付河北兴发专用汽车制造有限公司修复费用259,657.05元；二、河北恒建安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还河北兴发专用汽车制造有限公司加工剩余板材30.174吨；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,580元，兴发公司负担30,580元，恒建公司负担10,000元；案件鉴定费34万元，兴发公司负担17万元，恒建公司负担17万元。

本院二审期间，恒建公司提交一份监理方贾学坡出具的证明以及双方对下脚料协商的证据。兴发公司质证称，双方对下脚料协商的证据是真实的，但和我方主张的30.17吨板材不是一回事，我方向对方提供的整板材料，对方使用后剩下的下脚料折合成工程款已经抵顶结算。而这30.17吨是未使用的整板材料剩下的吨数。关于监理贾学坡出具的证明，兴发公司称没见过。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于恒建公司是否应向兴发公司支付涉案工程修复费用以及环宇公司的鉴定报告及补充意见能否作为定案依据。鉴定是由一审法院经法定程序选定的鉴定机构，环宇公司是经河北省高级人民法院审核入围的司法鉴定机构，属于具有合法资质的司法鉴定机构，在一审法院向鉴定机构发出的《司法鉴定委托书》中，有兴发公司的签章认可，在所有鉴定过程中，兴发公司并未对鉴定机构的资质提出过异议。关于环宇公司是否具有钢结构鉴定资质，依据司法部2016年3月2日颁布的司法鉴定程序通则第33条之规定，鉴定过程中涉及复杂疑难特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。因此，鉴定机构借用本机构以外的检测力量，针对某一专业领域进行检测是正常的，虽然兴发公司未经竣工验收就使用了该工程，但因恒建公司原因导致建设工程主体结构存在质量问题，恒建公司应当向其支付修复费用。一审依据法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见判决恒建公司偿付兴发公司修复费用259,657.05元并无不当。二、关于马世平、李永星是否应承担连带责任。一审法院重点围绕涉案工程的质量是否合格、修复费用和返还的板材的数量进行了审理，对于应否承担股东等责任的举证证明责任没有进一步释明。当事人也未对马世平、李永星是否承担股东等责任内容尽到相关证明责任。加之，基于合同的相对性，本案所涉承揽合同纠纷承担责任的主体是恒建公司。只有在恒建公司履行不能的情形下，才会涉及滥用公司独立法人地位等问题的审查。有鉴于此，二审阶段不宜对该问题作出处理。兴发公司可在依法具备起诉的条件下另行解决。三、关于一审法院判令恒建公司返还剩余板材是否正确。恒建公司承认加工过程中剩余部分板材，故一审判决恒建公司返还兴发公司剩余板材并无不当。四、兴发公司要求恒建公司移交所有施工技术资料、质量证明材料并给兴发公司开具已付款发票的主张，因涉案工程没有经过正规的施工蓝图向恒建公司提供，也没有经过竣工验收，故该请求没有事实依据，本院不予支持。至于兴发公司主张的对已付款开具发票，不属于本案审理范围，本院不予处理。五、关于一审法院对一审诉讼费和鉴定费的分担是否合理。本案兴发公司的一审诉讼请求与一审法院判决支持部分虽然存在较大差距，但经法院委托鉴定，毕竟涉案工程主体存在质量问题，本案系由此引起，故一审法院判定鉴定费用双方各负担50%并无不当。关于本案案由，依据本案事实，应确定为承揽合同纠纷。

综上所述，兴发公司、恒建公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：

一、维持河北省柏乡县人民法院（2016）冀0524民初543号民事判决第一项、第二项（即：“河北恒建安装工程有限公司于本判决生效后十日内偿付河北兴发专用汽车制造有限公司修复费用259,657.05元”和“河北恒建安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还河北兴发专用汽车制造有限公司加工剩余板材30.174吨”）内容；

二、变更河北省柏乡县人民法院（2016）冀0524民初543号民事判决第三项内容为：驳回河北兴发专用汽车制造有限公司对马世平、李永星的起诉；

三、驳回河北兴发专用汽车制造有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40,580元，河北兴发专用汽车制造有限公司负担30,580元，河北恒建安装工程有限公司负担10,000元；案件鉴定费34万元，河北兴发专用汽车制造有限公司负担17万元，河北恒建安装工程有限公司负担17万元。二审案件受理费40,580元，由河北兴发专用汽车制造有限公司负担30,580元，河北恒建安装工程有限公司负担10,000元。

本判决为终审判决。

审判长　　史勤书

审判员　　邓永胜

审判员　　毕建军

二〇一九年十二月十三日

书记员　　张姿巍

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