上海申浦建筑安装有限公司、长兴绿泰药业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省长兴县人民法院

民事判决书

（2021）浙0522民初1110号

原告（反诉被告）：上海申浦建筑安装有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇万和路116号6室。统一社会信用代码：91310115133970043P。

法定代表人：张建中。

委托诉讼代理人：潘赟，上海恒衍达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱文丽，上海恒衍达律师事务所律师。

被告（反诉原告）：长兴绿泰药业有限公司，住所地浙江省长兴县太湖街道陈王路189号。统一社会信用代码：91330522MA2B3TM73G。

法定代表人：谢连科。

委托诉讼代理人：杨力佳，浙江兴长律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄琳，浙江兴长律师事务所实习律师。

原告上海申浦建筑安装有限公司（以下简称申浦公司）与被告长兴绿泰药业有限公司（以下简称绿泰公司）建设工程合同纠纷一案，于2021年1月29日向本院起诉。本院于当日编立引调595号予以收案后，向绿泰公司送达了起诉状副本、证据材料、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，于2021年3月2日立案受理，于2021年3月11日适用简易程序公开开庭，后转为普通程序，于2021年8月12日、2021年9月30日公开开庭进行了审理。原告申浦公司的委托诉讼代理人潘赟、朱文丽，被告绿泰公司的委托诉讼代理人杨力佳、黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结并当庭宣判。

原告申浦公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付拖欠工程款13208314元并支付利息（以13208314元为基数，自2019年9月29日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求：确认原告具有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：2018年8月，被告发出招标文件，为其“研发车间、1#车间、2#车间及门卫室等配套工程”进行招标，原告按招标文件进行投标，并最终中标，与被告于2018年9月6日签订《建设工程施工合同》一份，该合同为开口合同，合同价暂定为12350000元。当日，双方又签订《工程承包协议（补充1）》（约定合同价12350000元）和《工程承包协议（补充2》（约定合同价为650000元）。2019年7月1日，原告工程负责人周培国与被告再次签订《长兴绿泰药业有限公司厂房附属工程承包施工协议书》，约定合同价2350000元。上述协议签订后，原告即依约施工，在施工过程中，被告不时变更原设计方案，增加工程量，原告均按被告要求进行施工。2019年9月29日，工程全部竣工，被告对工程进行了使用，然被告并未按照合同约定，在竣工时支付工程款至95％，相反对于增加项的工程结算迟迟不予原告进行确认。截止原告起诉之日，被告对上述合同仅付款12646043元，而该工程经原告结算，总价为25854357元，按照双方合同约定，被告尚欠原告13208314元。原告多次催讨，被告未能给付，为维护自身合法权益，提起诉讼。

原告申浦公司向本院提交证据材料：

A1．被告绿泰公司招标文件一份，证明被告发出招标文件的事实；

A2．建设工程施工合同、工程承包协议（补充1）、工程承包协议（补充2）、绿泰公司厂房附属工程承包施工协议书各一份，证明原告按招标文件进行投标并中标，双方存在真实有效的建设工程施工合同关系；

A3．绿泰公司新建厂区工程结算书一份，证明原告结算后工程总价；

A4．工程款支付汇总和网上银行电子回单、债务转移协议、农民工工资支付协议、汇入周培国农行卡的工程款流水，证明被告仅向原告支付部分工程款的事实。

被告（反诉被告）绿泰公司质证认为，对证据A1招标文件的三性没有异议，证据A2四份协议的真实性、合法性、关联性都没有异议，但工程款金额计算有误；证据A3系原告单方制作，对三性都有异议，不予认可；证据A4的转账金额予以认可，对证明对象不予认可。

被告（反诉被告）绿泰公司答辩并反诉称，1．原告虚增大量的工程量，且不能够把与周培国跟被告签订的协议放在一起，来共同诉讼，即周培国个人跟被告签订的235元工程他不属于原告；2．被告总共付给申浦公司1206.6043万元，如计算周培国部分（支付180.2608万元），被告共支付1386.8651万元；3.2020年1月15日，原告将一份增加部分工程结算书提交给被告，该书载明总工程量是142.4631万元。被告核算后认为总价虚高，须核减在50万到80万。总之，原告将整个工程量从1235万加65万即1300万元变到了现在的诉请2500多万元，存在明显恶意，请求驳回原告起诉，并提出反诉请求：1．判令申浦公司支付绿泰公司工期延误违约金5980000元，并由申浦公司承担诉讼费。事实和理由：双方于2018年9月6日签订《建设工程施工合同》一份，该合同价暂定为12350000元，计划开工时间2018年9月9日，竣工时间2019年2月9日，总工期为150天。当日，双方又签订《工程承包协议（补充1）》（约定合同价12350000元）和《工程承包协议（补充2》（约定合同价为650000元）。2019年3月25日，长兴县安监站对案涉工地进行检查，发现多项问题后责令申浦公司停工三个月。2019年6月11日，再次检查时，发现申浦公司的管理人员履职不到位，要求继续停工整改。最终，申浦公司于2019年9月9日开工，至当月29日竣工，实际总工期380天，按照《工程承包协议（补充1）》第三条的约定，即本工程逾期一天按合同价的0.2％处罚，申浦公司应向绿泰公司给付违约金5980000元。

被告（反诉原告）绿泰公司向本院提交证据材料：

B1．申浦公司合同工程账目，证明被告绿泰公司已经支付原告工程款1206.6043万元；

B2．周培国个人承包附属工程账目，证明被告绿泰公司已经支付周培国工程项下的工程款180.2608元；

B3．绿泰公司土建水电、其他增加工程结算书，证明原告自行结算汇总的认为被告增加的工程量为142.4631万元，与原告在起诉状中的总工程量存在着巨大的差距。

B4．申浦公司申请复工报告，证明申浦公司因工程存在多处问题被长兴县安监站责令停工，经整改后于2019年6月8日申请复工的事实；

B5．施工安全监督及管理抽查记录两份，证明申浦公司被长兴县安监站责令停工与整改到位后，准许于2019年6月28日复工的事实。

申浦公司质证后认为，证据B1共收到工程款1206.6043万元，包括了伟都钢构债权转让183万元，对该证据无异议；对证据B2中汇入周培国账户是58万元，其余部分不予认可；证据B3是原告在催讨工程款过程中，提供给被告，但被告未签字确认；对证据B4和B5的真实性没异议，但是因为长兴县创建需要才停止工程。

原告（反诉被告）申浦公司辩称，不同意绿泰公司的反诉请求，因为申浦公司在这个工程中不存在任何逾期行为。双方在签署建设工程施工合同时，绿泰公司并没有按照合同约定的提供工程量清单，暂定工期150天。在签署的补充协议时约定了在完成并具备竣工验收条件时开始计算总工期，实际开工日期按照工程承包协议补充一第三条明确约定，应以双方签证为准，绿泰公司主张逾期应首先提供双方对开工日期的签证证据，再证明完成并具备竣工验收条件来证明竣工期间。事实上工程竣工（含交付资料）是在2019年的9月29日，但绿泰公司没有签竣工验收的验收单。

本院对双方提交证据认定如下：原告提交的A1和A2的真实，内容合法，予以认定；原告提交的证据A3系其单方制作，且无相关明细，与证据A1和A2合同中约定的工程固定价款相悖，不予认可；对证据A4的真实性予以认可。被告提交的证据B1、B4、B5的真实性予以认定，证据B2系周培国与绿泰公司的账目，与本案不具有关联，不予认可；证据B3系原告单方制作，无相应的联系单佐证，且被告绿泰公司未予认可，故本院对该证据不予认定。

根据上述采信的证据，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：2018年8月，绿泰公司发出招标文件，为其“研发车间、1#车间、2#车间及门卫室等配套工程”进行招标，申浦公司最终中标。双方于2018年9月6日签订《建设工程施工合同》，合同价暂定为12350000元，约定工期150天，并于第十一条约定，“未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分”。当日，双方又签订《工程承包协议（补充1）》（约定合同价12350000元），约定工期“在完成并具备竣工验收条件时开始计算总工期，实际开工日期按照工程承包协议补充一第三条明确约定，应以双方签证为准。”并为玻璃幕墙和花岗岩干挂签订了《工程承包协议（补充2》（约定合同价为650000元）。上述协议签订后，原告即进场施工，于2018年10月正式开工。

2019年3月25日，长兴县安监站对案涉工地进行检查，发现关键岗位管理人员履职不到位及脚手架、防护等存在问题，责令申浦公司停工。2019年6月11日，再次检查时，发现申浦公司的管理人员履职不到位，要求继续停工整改。后申浦公司于2019年6月28日整改到位复工。

2019年7月1日，原告工程负责人周培国与被告签订《长兴绿泰药业有限公司厂房附属工程承包施工协议书》，约定合同价2350000元。2019年的9月29日，案涉工程全部竣工。

另查明，绿泰公司共支付给申浦公司1206.6043万元（含伟都钢构债权转让183万元，垫付工资113.6043万元）。

本院认为，本案焦点之一，原告主张工程款能否包含周培国与绿泰公司签定的厂房附属工程承包施工协议部分，即周培国作为原告申浦公司履行与被告绿泰公司之间建设工程合同的项目负责人，其另与绿泰公司签订的厂房附属工程承包施工协议是职务行为还是个人行为。首先，从厂房附属工程承包施工协议的形式上看，合同相对方（乙方）是周培国个人，签名处是周培国；其次，在内容方面，协议明确说明绿泰公司的生产厂房已具备竣工验收条件，对附属及零星工程发包给乙方施工，义务主体指向具体、明确，客体是附属及零星工程，独立于主体工程的生产厂房；第三、在履约过程方面，绿泰公司将工程款直接汇入周培国的个人账户，与前期申浦公司的工程款并未混同。故本院认为厂房附属工程承包施工协议的履行是周培国的个人行为，与原告和绿泰公司之间的建设工程施工合同不属于同一法律关系。对此工程款，周培国可另行主张。

本案焦点之二，案涉生产厂房的工程量多少及是否需要鉴定问题。原告申浦公司提交的建设工程施工合同和工程承包协议（补充1）系双方当事人于同一天签订约定的具体工程项目、建筑面积、工程价款都相同，从内容上看，补充协议系对施工合同权利义务的细化和补充，工程价款采用的是固定价形式，而非原告认为的是两份独立合同，工程款应累计计算。且双方在补充协议中约定，变更工程量需施工项目负责人、总监理、发包人现场工作人员、内审科工作人员等现场测量并共同签字确认，现原告提交的证据系其单方制作并无相应人员的签字，应承担举证不能的法律后果。故本院确认本案工程量总价为1235万元加65万元。对申浦公司以绿泰公司在发包时未提供工程量清单，合同并非闭口合同为由提出对案涉工程量进行鉴定的申请，本院不予准许。

本案焦点之三，绿泰公司反诉违约金是否过高。绿泰公司提出申浦公司违反合同总工期为150天的约定，实际总工期380天，应按造价每日0.2％的约定承担违约金的主张，与本案查明事实不符。一方面，双方在建设工程施工合同中约定工期约为150天，而在事后同一天双方签订的工程承包协议补充一第三条，约定为“完成并具备竣工验收条件，实际开工日期按照工程承包协议补充一第三条明确约定，应以双方签证为准”，该条款系双方一致同意对原合同中工期的变更，确定了案涉工程工期起止日的计算方法。故本院对绿泰公司以380天扣除150天作为延误的工期计算违约金，缺乏事实和理由，不予支持。另一方面，申浦公司在施工过程中，因管理存在瑕疵被长兴安监站责令停工三个月，导致工期延误，应按约定的方式向绿泰公司承担工期延误违约金。另申浦公司主张建设工程价款优先权，因其案涉工程所得价款933957元，不足于给付绿泰公司因工期延误造成的违约金，故本院对该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告长兴绿泰药业有限公司向原告上海申浦建筑安装有限公司支付工程款933957元及利息79650.97（从2019年9月29日开始按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至判决之日为止），合计1013607.97元；

二、反诉被告上海申浦建筑安装有限公司给付反诉原告长兴绿泰药业有限公司工期延误违约金2223000元；

三、上述二项相抵，反诉被告上海申浦建筑安装有限公司给付反诉原告长兴绿泰药业有限公司1209392.03元，于本判决生效后一个月内给付清；

四、驳回原告上海申浦建筑安装有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告长兴绿泰药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费101050元，财产保全费5000元，反诉受理费26830元，财产保全费5000元，合计137880元，由长兴绿泰药业有限公司负担20880元，上海申浦建筑安装有限公司负担117000元，扣除本诉预交部分后余10950元于本判决生效后十日内径直给付长兴绿泰药业有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判长沈仕杰

人民陪审员莫俊凤

人民陪审员欧阳亮亮

二○二一年九月三十日

法官助理陈康

书记员王金学