河北省第四建筑工程有限公司、唐山凯沃商贸有限公司、南宫市建筑安装工程公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀02民终3304号

上诉人（原审原告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地:河北省石家庄市新华路280号。

法定代表人：董富强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王利，北京盈科（石家庄）律师事务所。

委托诉讼代理人：秦汉，北京盈科（石家庄）律师事务所。

被上诉人（原审被告）：***沃商贸有限公司，住所地:河北省唐山市开越路398号。

法定代表人：刘洪亮，该公司经理。

原审第三人：南宫市建筑安装工程公司，住所地:河北省南宫市胜利大街148号。

法定代表人：李永良，该公司经理。

上诉人河北省第四建筑工程有限公司因与被上诉人***沃商贸有限公司、原审第三人南宫市建筑安装工程公司建设工程施工合同就纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1035号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

河北省第四建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销(2019)冀0205民初1035号民事裁定，指令由唐山市开平区法院进行实体审理；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为“因原被告并无与被告签订建设工程施工合同的真实意思表示，因此双方签订的建设工程施工合同无效”没有事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人之间存在合同关系。上诉人提交的辅助明细账发票、收据及银行记账回执显示被上诉人依据双方之间签订的《工程承包合同》向上诉人支付工程款217851.5元，且上诉人已向被上诉人开具足额发票。以上足以充分说明上诉人与被上诉人之前签订的合同系双方的真实意思表示，且双方已实际履行。一审法院作出该认定没有事实依据和法律依据。2、一审法院认为“本案第三人南宫公司借用原告资质，以原告名义与被告签订建设工程施工合同……原告并非实际施工人，不具备主张工程款的主体资格”没有事实依据和法律依据。第三人南宫公司借用上诉人资质进行施工，在本案中的法律关系表现为与上诉人之间的挂靠关系，双方之间既不是分包关系，也不是转包关系。而上诉人与被上诉人之间的法律关系表现为建设工程施工合同关系，上诉人也是依据双方的合同关系向被上诉人索要工程款，一审法院混淆合同关系与挂靠关系明显存在逻辑错误。上诉人是有权向被上诉人主张案涉工程欠款的。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第六条规定“建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付价款”，即使建设工程施工合同无效，案涉工程已验收合格且实际交付使用多年，上诉人仍有权根据合同相对性向被上诉人主张参照合同约定支付工程价款。关于本观点，最高人民法院作出的(2017)最高法民申3613号民事裁定书亦有认定：“即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”其次，河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第三十二条规定“承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持”，但在本案庭审中，被上诉人并未提出仼何相反证据证明其向实际施工人付款的依据，因此被上诉人应当按照同约定及实际履行情况，由被上诉人向上诉人支付工程款。一审法院也并针对此问题进行审查。如果按照一审法院的观点，上诉人无权依据合同主张工程款，而相关法律法规规定实际施工人又不能直接越过被挂靠方向发包人主张工程款，那么就会导致被上诉人违法获取利益，不符合公平原则。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订了《工程承包合同》，且合同已实际履行。即使合同无效，也不影响上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同关系的认定，上诉人系本案适格原告，且上诉人起诉条件符合法律规定。上诉人一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条规定认为应当驳回上诉人起诉属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定不清，适用法律错误。本案一审适用简易程序，一审法院碍于审限届满，未对本案基础事实问题进行审查，匆忙之下作出驳回起诉的裁定，严重侵犯了上诉人的合法权益。

河北省第四建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令***沃商贸有限公司支付剩余工程款本金1521488.5元及利息暂计1万元，共暂计1531488.5元；2、请求判令河北省第四建筑工程有限公司就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；3、依法判令由***沃商贸有限公司承担本案诉讼费用、保全费用。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即“挂靠”情形下签订的建设工程施工合同无效。本案第三人南宫市建筑安装工程公司借用原告资质，以原告名义与被告签订建设工程施工合同，因原告并无与被告签订建设工程施工合同的真实意思表示，因此双方签订的建设工程施工合同无效。原告并非实际施工人，对于建设工程施工合同的标的而言，其与被告无实质性的法律关系，不具备主张工程款的主体资格。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回原告河北省第四建筑工程有限公司的起诉。案件受理费18583元，退还原告。

本院认为，河北省第四建筑工程有限公司与***沃商贸有限公司签订了《工程承包合同》，双方形成了建设工程法律关系。建设工程法律关系与挂靠法律关系是两个不同性质和不同内容的法律关系。河北省第四建筑工程有限公司作为施工合同的相对方有权根据合同相对性原则向***沃商贸有限公司主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。该条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，是为了解决与发包人没有合同关系的相对方主张权利的问题，但并未否认与限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。一审法院认为河北省第四建筑工程有限公司不具备主张工程款的资格，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1035号民事裁定；

二、本案指令唐山市开平区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　健

审判员　孙乾辉

审判员　康永杰

二〇二〇年六月十五日

书记员　刘　杨

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