某某、天津市耀强钢结构安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）津03民终1538号 上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月27日出生，汉族，住天津市西青区。 委托诉讼代理人：**（系***之子），住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：***，男，住天津市红桥区，天津市正园大舞台娱乐有限公司推荐。 被上诉人（原审被告）：天津市耀强钢结构安装有限公司，住所地天津市滨海新区大港太平镇红星村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**同，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1989年5月14日出生，汉族，住河北省衡水市冀州区。 上诉人***因与被上诉人天津市耀强钢结构安装有限公司（以下简称耀强公司）、被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初65470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决,改判耀强公司、***连带赔偿***各项损失合计241697.85元的70%或发回重审;2.一、二审诉讼费用均由耀强公司、***承担。事实和理由：***认为鉴定人现场鉴定过程流于形式,缺乏专业水准,鉴定不正确,鉴定人的伤残等级偏轻，***在鉴定时仍需拄拐移动,功能严重受限制。***骨盆骨折导致髋关节功能部分丧失,伤残级别漏鉴定；***股骨中段骨折关节功能严重受损受限,应评为伤残等级。依据司法鉴定程序通则第二十九条规定,有下列情形之一的,可以进行重新鉴定：委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议,并能提出合法依据和合理理由的；法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。恳请二审法院支持重新鉴定的申请。***的户籍登记虽为农村居民,但经常居住地在天津市区,生活消费水平与城市居民相同,且其收入来源于城市，应当按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金。***住院期间,两个子女陪护期间产生的住宿费、护理费、交通费,均属于实际发生的费用理应该支持。治疗复查期间,一年多往返不计其数,其产生的交通费,也系实际发生,应全部支持。 耀强公司辩称，司法鉴定程序合法，不应支持重新鉴定的申请。***没有证据证明其经常居住在天津市，不应按照城镇标准赔偿残疾赔偿金。耀强公司与***并不存在雇佣关系，也没有允许***找人帮忙干活。不符合发包人应承担赔偿的情形。 ***未到庭亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令耀强公司、***连带赔偿***残疾赔偿金68761元（对鉴定报告有异议），误工费38100元，住院伙食补助费1600元，住宿费13313元，护理费69951.6元，营养费9000元，住院护理费7440元，住院营养费960元，残疾器具辅助费1750元，交通费14275元，医疗费8047.25元，***后续治疗费待实际发生后可另案主张，精神损害抚慰金5000元，伤残鉴定费3500元，共计241697.85元；2．本案诉讼费由耀强公司、***连带承担。 一审法院认定事实：2018年11月，***受***的雇佣，来到耀强公司进行涂刷罐体的作业，***在没有佩戴任何防护措施的情况下进行作业，因罐体发生滚动导致其从罐体上摔下受伤，发生安全生产事故，随后被送往天津市海滨人民医院以及天津市天津医院进行治疗，共计花费152612.81元（其中包括生活服务、护理服务费、餐费、陪护费、护理补费、买床单、钉子鞋、医药费），其中***垫付12035.36元，耀强公司（通过***）垫付5000元。后天津市滨海新区应急管理局行政处罚决定书，裁决对***罚款35000元，对耀强公司法定代表人***罚款12000元。 ***曾就本案向河北省衡水市冀州区人民法院起诉耀强公司和***，该院判决耀强公司和***连带承担责任的70%，***自行承担责任的30%，对此***和耀强公司并不认可该责任划分，***认为耀强公司和***应连带承担100%的事故责任，耀强公司认为其在本案中无责任，但对上述判决，***和耀强公司均未能提出上诉。2019年10月10日，***就其余损失，包括残疾赔偿金、住院伙食补助费、住宿费、残疾器具辅助费、交通费、误工费、护理费、营养费（住院期间、休养期间）、后期的治疗费医疗费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费，向一审法院提出诉请。 一审中，经***申请，一审法院委托天津市天意物证司法鉴定所对***的伤残等级、误工期、护理期限、营养期、护理依赖程度进行评定，鉴定意见：***胸部损伤符合十级伤残，误工期、护理期至伤残评定前一日、营养期为90日。因护理依赖程度未达到评定标准，***撤回上述评定。对上述鉴定结论耀强公司未提出异议，***认为评定过程流于形式，缺乏专业水准，鉴定不正确，伤残等级评定偏轻，请求鉴定人出庭。后鉴定人向本院回函，答复如下：1．骨盆骨折导致髋关节功能部分受限，但功能丧失未达25%，参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6条11款之规定，未达到伤残等级。2．股骨中段骨折，损伤未累及关节，无法进行伤残程度评定。 一审法院认为，***与***的雇佣关系，耀强公司与***之间的承发包关系，及***与***、耀强公司之间就本案事故的责任承担方式，在河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初194号民事判决书中均予以确认，因***、***、耀强公司均未提出上诉，现该判决书已经发生法律效力。该判决认定***承担30%的责任，***、耀强公司连带承担70%的责任，并无不妥，一审法院予以确认。 关于***和耀强公司内部责任划分，鉴于***与***雇佣关系是本案的核心法律关系，故酌情确定***承担其内部责任的70%；耀强公司作为工程发包方且将工程发包给并无安全施工资质的***，对工程具有管理责任，但并非本案的主要法律关系，故酌情确定耀强公司承担内部责任的30%。若***或耀强公司承担的赔偿义务大于其应承担的责任比例，其均有权就为***多垫付的部分，向对方予以追偿。 关于***主张的误工费，根据《最高人民法院》第二十条的规定，***的误工天数为378天，根据***出具的其的《扣发工资证明》，***的月收入为3000元，其误工损失为37800元，一审法院予以确认。 关于***主张的护理费，根据《最高人民法院》第二十一条，因***住院期间的护理费在之前的诉讼中已经确认，一审法院不再认定。***出院的最后截止时间为2018年12月18日，根据***出具的护理人**的《扣发工资证明》，证明**（***之子）因护理***自2018年11月16日至2019年2月22日扣发工资（每月5500元），一审法院确定陪护人**的护理天数为65天（自2018年12月19日至2019年2月22日），产生的护理损失为11916.67元。因***未能说明之后的护理人员情况，一审法院按照天津市上一年度居民服务业标准，计算2019年2月23日至护理费评定之日止的护理费34686.95元（45056÷365×281天），以上护理费合计46603.62元，一审法院予以确认。 关于***主张的交通费，根据《最高人民法院》第二十二条，***主张的交通费14275元过高，一审法院根据其鉴定就医复查情况，酌情支持3500元。 关于***主张残疾赔偿金，根据《最高人民法院》第二十五条，***的伤残经有资质的鉴定机构评定等级为10级，经鉴定人出具的回函，对***提出的异议已经予以充分答复，一审法院予以确认。***定残之日已经年满六十五周岁，且为农村户籍人口，故残疾赔偿金支持15年，为23065×15×10%=34597.5元；***主张的营养费过高，一审法院根据鉴定意见，***的营养期90天、按照50元/天予以支持，计4500元。 ***主张的精神损害赔偿金5000元，一审法院根据其伤残等级，一审法院对此予以确定。 关于***主张的医药费7267.79元（另有四张单据为救护车费780元）、伤残鉴定费3500元、残疾器具辅助费1750元，均为***必要和实际支出的费用，一审法院予以确认。 关于***主张的女儿董会敏、儿子**在其住院期间的住宿费，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。***的住院伙食补助费因在之前的诉讼中已经确认，一审法院不再认定。 ***损失：医疗费7267.79元、残疾赔偿金34597.5元、误工费37800元、护理费46603.62元、营养费4500元、交通费3500元、残疾器具辅助费1750元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费3500元，总计144518.91元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：“一、被告***赔偿原告***101163.23元，于本判决生效后十日内付清，被告天津市耀强钢结构安装有限公司对被告***的赔偿义务承担连带赔偿责任；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元（原告已经预交），由被告***、天津市耀强钢结构安装有限公司负担，连同上述金钱一并给付原告”。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.相关的鉴定意见是否能够作为认定***伤残等级的依据；2.一审判决确定的相关赔偿数额是否适当。 对于第一个争议焦点，本院认为，天津市天意物证司法鉴定所对***的伤残等级进行了鉴定，并对***提出的异议予以充分答复，***不认可该鉴定意见，应当围绕鉴定机构的鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性及公正性来提供证据，但***提供的证据不足以反驳鉴定意见。故作为专业鉴定机构作出的鉴定意见具备证明***的伤残等级的证明力，***要求重新鉴定的请求，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，本院认为，2019年12月31日，天津市高级法院印发《天津市高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》，该意见规定本市法院涉及人身损害赔偿的案件，残疾赔偿金、死亡赔偿金统一按照天津市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，不再按照受害人住所地或经常居住地收入来源等区分不同情况。该意见印发前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，不适用该意见。依据上述意见，对***请求按照本市城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张，本院予以支持。***的残疾赔偿金应按照2018年度天津市城镇居民人均可支配收入每年42976元标准计算15年，赔偿系数为10%，***残疾赔偿金为64464元。 关于***主张的陪护期间住宿费，因缺乏法律依据，且***未举证证明产生该项费用的必要性及合理性，本院不予支持。 关于护理费，***主张自2018年11月16日至2019年12月1日，按照**的日平均工资计算护理费。河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初194号民事判决，对***住院期间护理费已经予以支持，一审法院未支持该期间的护理费，并无不当。***提供的证据能够证明**（***之子）因护理***扣发了自2018年11月16日至2019年2月22日的工资，***出院时间为2018年12月18日，一审法院确定自2018年12月19日至2019年2月22日，以**扣发的工资确定该期间的护理费，并无不当。自2019年2月23日至伤残评定前一日止的护理费，因***未能举证证明雇佣护工的实际支出，一审法院按照天津市上一年度居民服务业标准计算该期间护理费，亦无不当。 关于交通费，***主张从老家往返天津治疗、复查等产生的交通费，但***自认其经常居住地为天津市区，故***提交的证据不能证明支付交通费的必要性，一审法院根据其就医复查情况，酌情支持交通费3500元，并无不当。 ***损失：医疗费7267.79元、残疾赔偿金64464元、误工费37800元、护理费46603.62元、营养费4500元、交通费3500元、残疾器具辅助费1750元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费3500元，总计174385.41元。***、耀强公司连带承担70%的责任即122069.79元。 综上所述，因二审期间出现新的法律适用意见，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初65470号民事判决； 二、本判决生效后十日内，***赔偿***122069.79元，天津市耀强钢结构安装有限公司对***的赔偿义务承担连带给付责任； 三、驳回***的其他上诉请求； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费150元，由***、天津市耀强钢结构安装有限公司负担。 二审案件受理费1208元，由***、天津市耀强钢结构安装有限公司负担150元，***负担1058元。 本判决为终审判决。 审判长　王　欣 审判员　阎　涛 审判员　*** 二〇二〇年八月四日 法官助理*** 书记员*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；