某某与某某、泊头市园林绿化工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）冀民一终字第267号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：陈建锋，河北冀华律师事务所律师。

委托代理人：李永力，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：白荣璞，河北馨铁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泊头市园林绿化工程有限公司，住所地泊头市开发区。

法定代表人：崔红，该公司总经理。

委托代理人：赵志强，河北理苑律师事务所律师。

原审第三人：天津市静海县交通局，住所地天津市静海县静海镇静文路5号。

法定代表人：朱奎元，该局局长。

委托代理人：王世洪，天津朋展律师事务所律师。

原审第三人：天津市交通运输委员会，住所地天津市河东区卫国道169号。

法定代表人：武岱，该委员会主任。

委托代理人：孙明辉，该委员会干部。

上诉人***与被上诉人***、泊头市园林绿化工程有限公司以及原审第三人天津市静海县交通局、天津市交通运输委员会承揽合同纠纷一案，前由沧州市中级人民法院于2014年5月19日作出（2013）沧民初字第147号民事判决，***不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月19日作出（2014）冀民一终字第262号民事裁定，发回重审。该院经重新审理，于2015年2月10日作出（2014）沧民初字第171号民事判决，***仍不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***及其委托代理人陈建峰、李永力，***的委托代理人白荣璞，泊头市园林绿化工程有限公司的委托代理人赵志强，天津市静海县交通局的委托代理人王世洪，天津市交通运输委员的委托代理人孙明辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，天津市静海县交通局将静海县西北环线（104国道）静海支线绿化工程通过招标发包给泊头市园林绿化工程有限公司。2012年2月28日，韩金升作为泊头市园林绿化工程有限公司的委托代理人与发包方静海县交通局签订了中标合同协议书。2011年1月28日，被告***与原告***签订了绿化工程承揽合同书，原告提供的绿化承揽合同书上“西北外环双侧”系原告***自己填写，被告持有的绿化工程承揽合同书此处为空白。该承揽合同约定工程总价款为1180万元，其中种植款900万元，养护款280万元。按每个月计量种植款额的40%拨款，完活后按种植款再拨40%，其余款项3年后拨清，工程违约保证金10万元。1月28日当日，原告便按双方约定给付被告10万元保证金，该绿化工程承揽合同没有实际履行。因绿化工程量不确定，此后，原告***与被告***及案外人韩金玲、徐士旺四人签订了绿化合伙协议，该合伙协议明确了四人的具体分工。在合伙实施过程中，原告与被告***等合伙人发生纠纷，后原告自动退出合伙，绿化工程的养护工作一直由被告***及其他合伙人实施，该绿化工程至今还在养管期间。原告主张其按照绿化承揽合同约定积极履行工程施工之义务，被告***并未按照约定履行其应尽的义务，其仅在当年的3、4月份分批给付原告240万元。

因对绿化工程款的支付发生纠纷，原告***提起诉讼，请求法院判令：1、被告给付原告绿化工程款660万元，并承担逾期贷款利息；2、返还10万元保证金，诉讼费用由被告承担。

原审法院经现场勘查，静海县西北外环双侧栽种了大量毛白杨苗木，西北外环双侧中间的隔离带及机场路没有栽种毛白杨。静海县西北外环双侧绿化工程与西北半环绿化工程属同一工程，静海县交通局对此亦予以认可。静海县交通局的现场负责人证实其在该绿化工程的实施监督过程中，不仅原告***一方在场，而且***及***一方的人员也在场。

原审法院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：涉案绿化工程是由原告独立承揽完成，还是由原告与被告***及其他案外人合伙完成。

本案中，涉案工程涉及两份合同，一份系原告与被告***签订的绿化承揽合同书，另一份系原告与被告***，案外人韩金玲、徐士旺四人签订的绿化合伙协议。原告与被告***对两份合同的真实性均无异议。庭审中原告主张两份合同属两个不同的法律关系，绿化承揽合同书中的工程指的是静海县西北外环双侧绿化工程，不包括西北外环双侧中间的隔离带，而绿化合伙协议中的工程指的是西北半环和机场路绿化工程，原告认为西北半环就是西北外环双侧中间的隔离带。原告主张西北外环双侧绿化工程由其自己独立承揽完成，西北半环和机场路绿化工程系四人合伙完成。而被告***则完全否认，称承揽合同签署后因故未能履行，双方实际履行的是合伙协议，并且合伙协议绿化工程包括西北外环两侧、中间隔离带及机场路在内的全部工程。

经现场勘查，静海县西北外环双侧绿化工程与西北半环绿化工程确属同一工程，静海县交通局对此亦予以认可。原审法院认为，被告提供证据的证明力大于原告提供证据的证明力。理由如下：一、通过现场勘验及原告的庭审陈述均证实静海县西北外环双侧大量使用了毛白杨这一树种，而中间隔离带及机场路没有使用该树种。原告向被告***一方提交的绿化苗木明细，该明细表明确写明“续上次报账”字样，其中包括毛白杨树种。而被告记账凭证中有被告工作人员韩金升报销毛白杨树款的记录，双方均购买过大量毛白杨苗木。二、被告***提交了大量原告***的二哥杨茂坡签字报销的绿化工程款项，报销款项中有大量的小到馒头、白菜之类的费用票据。原告对被告提供的票据没有异议，但其解释该票据系向被告***一方报告工作进度，其解释显然不符合常理。如果原告主张承揽合同系其独立完成，应当向发包方交付工作成果，而不是“报销账款”。三、原告就该争议曾经向天津市静海县人民法院提起过诉讼，在该案中原告为证明该案绿化工程由其完成，向法院递交了其雇佣的工人崔永梅在西北外环从事绿化工作的的证言。而被告***一方提交的证据显示，包括崔永梅在内的绿化工程工作人员的薪酬是由被告***一方支付的，如果本案绿化工程系原告独立承揽完成，那么发包方不可能为承包方的工人支付工资。四、原告主张西北外环双侧绿化工程由其独立承揽完成，中间隔离带和机场路绿化工程为合伙完成，如果原告主张成立，那么西北外环双侧绿化工程的养管工作亦应当由原告自己去养管，而近几年来养管工作却一直由被告***一方在负责养管，原告在庭审中对这一事实予以认可，并且该绿化工程至今还在养管期间。五、经现场勘验，静海县交通局的现场负责人证实，从工程开始前原告、被告***及其他案外合伙人一起陪同局里负责人去考察苗木，工程施工后，静海县交通局的现场负责人几乎每天都到现场负责监管，每次都能看到原告以及被告***一方工作人员均在现场工作。六、关于***主张2011年3月31日才发布了垃圾处理厂道路工程中标结果，不可能在2011年3月份签订垃圾场道路施工协议问题。信息告知书中称中央隔离带的施工时间是2011年5月底，该告知书的内容也说明***所称2011年3月份签订包含中央隔离带和垃圾场绿化工程没有事实依据，因此时这两个工程还没有开始施工。本案中，2012年2月28日，韩金升作为泊头市园林绿化工程有限公司的委托代理人与发包方静海县交通局签订了中标合同协议书，而被告***与原告***签订了绿化工程承揽合同书的时间是2011年1月28日，即在中标合同之前当事人就签订了相关合同，不能以工程中标结果和信息告知书的时间来推定中央隔离带和垃圾场绿化工程签订的时间。

综上，被告提供证据的证明力大于原告提供证据的证明力，原告在庭审中的陈述及其提供的证据均不足以证实绿化承揽合同由其独自履行，其请求按承揽合同由被告向其支付工程款证据不足，不予支持。据此，原审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费58700元、保全费5000元，均由原告***承担。

***不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第171号民事判决，改判被上诉人***向上诉人***支付工程款人民币660万元及逾期付款利息，返还10万元保证金；二、被上诉人泊头市园林绿化工程有限公司、天津市静海县交通局承担连带责任；三、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由是：一、一审判决事实认定错误，静海县西北外环双侧绿化工程系上诉人***独立承揽完成，被上诉人应按照合同约定支付工程款。1、一审判决认定***与***于2011年1月28日签订的承揽合同未履行，缺乏依据。***按照约定履行合同义务，包括支付合同保证金10万元、会同***、静海县交通局等人员考察苗木市场，

采购苗木，组织工人进场施工，其中苗木采购款400余万元，3-5月份每月投入人工30余人发放工资40余万元。***苗木采购清单与发包方发包清单、实际计量清单的树种、数量相一致。至2011年5月15日西北外环双侧绿化工程施工完毕并交付使用。在此期间，被上诉人均未对工程完工时间及交付情况提出异议。另外，案外人要求草皮款的起诉对象、***一方的现金日记账、打款记录均证明，西北外环两侧绿化工程系***承揽施工并按合同约定完工交付。2、一审判决认定静海县“西北外环两侧”与“西北半环”属同一工程，与事实不符。首先，***称合伙协议中的“西北半环”即包括西北外环两侧和中央隔离带，并称这是当地老土话叫法，无任何事实依据。原审法院现场勘查笔录中，静海县交通局工作人员明确陈述“不知道哪里是西北半环，我们不这样叫”。在招投标文件、合同、工程计量单、汇总单及新闻报道中均未出现“西北半环”这一称谓，仅在合伙协议中出现，而此时西北外环两侧工程已完工，则西北半环只能推定为中央隔离带工程。其次，原审一审中，被上诉人***提交静海县交通局出具的书面证明，载明：“静海县西北外环双侧绿化工程与西北半环绿化工程属同一工程”，但本案发回重审后发现该证明已不在卷宗中，替代出现在卷宗中的是一份未经法庭质证的“静海县交通局公路管理所”出具的证明，证明内容为“西北外环、西北半环为同一工程”。对于原审证据灭失，未经质证证据被采信问题，上诉人发现后即向原审法院书面反映，原审法院仍然违法采信。3、一审认定双方均购买过大量毛白杨，与事实不符。根据苗木购买清单，***一方共计购买毛白杨1855棵，西北外环两侧实际栽种毛白杨1872棵，且一审庭审中，被上诉人***代理人称“即便购买过一棵毛白杨，也是合伙”，***一方购买“大量”毛白杨无事实依据。4、关于崔永梅工人工资。一审认定***工人崔永梅的工资由***一方发放由此证明***与***属于合伙关系，与事实不符。实际情况是，西北外环两侧在进行绿化工程之前需要先做土方造型工程，2011年2月20日至3月8日进行的即为土方工程，而土方工程不在***承揽合同范围内，故参与土方工程工人工资、食宿理应由***一方负责，所以出现了***一方在此期间为***部分工人支付工资的情况，同时也出现了***一方在***处报销馒头、白菜的凭证。***一方并未提供证据证明除2011年2月份以外其他时间段内为***工人支付工资的情况，而***的工人工资发放记录表明，2011年3-5月份***为包括崔永梅在内的30多名工人连续发放工资。5、关于杨茂坡在***处以报销方式收取工程款的问题。杨茂坡系***哥哥，***不在工地期间，杨茂坡负责工地管理。在***一方未按承揽合同约定的工程进度支付工程款的情况下，工地所需各种费用，杨茂坡即向***一方持票报销，报销所得款项即列为***一方收取的工程款，这在行业内属司空见惯，施工方没有能力全程垫资。此外，杨茂坡报销的费用，一部分属于2月份为***做土方工程所产生的费用，不属于工程款范畴。***一方从原审至今一直称“杨茂坡在***处报销了大量费用”，但从未计算出具体数额，无论从何角度解释，都无法得出杨茂坡从***处报销款项，即证明西北外环两侧绿化工程属于***、***等合伙的结论。6、关于绿化养管。根据承揽合同约定，该工程苗木种植款为900万元，养护款为280万元，***并未按照约定支付工程款，所以***只主张已种植苗木的工程款。苗木由***一方实际养护，并不能抗辩其仍应向***支付苗木种植款的义务。7、关于苗木考察。承揽合同约定，甲方（***）派人会同乙方实地考察核实苗木数量、质量，所以***会同***、静海县交通局人员共同考察苗木市场，是在履行承揽合同义务，而不能据此得出合伙的结论。8、西北外环两侧、垃圾厂路、中间隔离带三个工程时间节点清楚，三者在2011年3月份之前不存在合伙可能。关于上述三个工程时间节点问题，垃圾厂路从勘察设计到道路施工招投标文件信息足以证明，该工程在2011年4月份以后。同时，***另案起诉静海县交通局要求履行法定职责一案审理中，静海县交通局向法院提供证据，证明垃圾处理厂道路绿化工程的勘察设计在2011年4月份以后，开始施工在2011年6月10日。另外，西北外环中间隔离带工程，静海县交通局出具的《政府信息公开告知书》证实，该工程开工时间在2011年5月底。因此，***不可能就垃圾厂道路、中央隔离带两个工程在2011年3月份之前与***进行合伙。***一方辩称，中央隔离带也可能存在先施工后投标的情形，对此应负有举证责任，一审法院以西北外环两侧虚假招投标来断定中央隔离带、垃圾厂路工程均存在先施工后招投标或补签合同的结论，并根据这种结论来推定2011年3月份之前双方存在合伙可能，不能成为认定案件事实的依据。二、一审判决适用法律不当，未围绕上诉人诉讼请求的基础法律关系进行审理和认定。一审法院未对合同效力、借用资质、虚假招投标等行为作出认定，迳行围绕所谓“合伙”衡量双方证据证明效力，必然得出错误的裁判结果。三、一审判决举证责任分配错误，被上诉人应承担举证不能的不利后果。在***一方尚未完成合伙关系证明责任的情况下，举证即转移至***一方，要求***提供充分证据证明非合伙，属于举证责任分配错误。此外，静海县交通局、园林公司、***掌握所有相关工程的规划设计、招投标文件、施工合同等证据材料，但却拒不提交，上诉人***申请调查取证，一审法院亦未调取。四、一审法院程序违法，原审证据灭失，未经质证证据作为定案依据。原审一审中，被上诉人***在原审法院第二次开庭（2014年4月30日）时补充提交新证据，其中一份是静海县交通局出具的书面证明，载明：“静海县西北外环双侧绿化工程与西北半环绿化工程属同一工程”，该证明内容系手写在一张老式信纸上，加盖静海县交通局印章。本案发回重审后，上诉人经查阅、复印卷宗材料发现，上述证明已不在卷宗中，代替出现的是一份由静海县交通局公路管理所出具的证明，载明：“西北外环、西北半环为同一工程”，有关人员涉嫌徇私舞弊，故意抽逃证据。

***答辩认为，一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人与被上诉人***及韩金玲、徐士旺等系合伙关系。一、合伙协议是对承揽合同的变更，确立了双方之间的法律关系为合伙法律关系。上诉人与被上诉人***先后签订两个协议：分别为2011年1月28日签订的承揽合同及没有记载签订日期的合伙协议。两个协议均为有效协议，但后签的合伙协议是对前面协议的变更，也就是说从第二份协议签订后，双方原来确定的权利义务关系发生了变更。这种变更符合合同法关于合同变更的规定，合法有效。上诉人仅仅依据第一份协议主张权利，失去了事实基础。一审期间，一审法院已经向原告释明，请原告选择是按照第一份协议主张权利还是综合两份协议用合伙主张权利进行选择，原告坚持用第一份协议主张权利致使被驳回诉讼请求。二、上诉人、被上诉人***及其他合伙人也是按照合伙协议约定履行的，承揽合同并未履行。（一）合伙人按照合伙协议约定的内容分工合作。通过法庭调查，原告***在施工过程中考察了苗木市场，并购进了部分苗木，且派其兄弟杨茂坡在工程施工现场进行管理，而徐士旺作为合伙内部监督人员，合理的对资金的使用进行了监督，对合伙内部的矛盾实时进行了处理。***作为工程运作一方，积极与甲方进行协调使工程能够顺利竣工。而施工过程的树苗款、饭费、油费、运输费、工人工资、电费等所有费用均计入账目，由合伙资金支付。施工过程中，原告经手采购苗木价格过高，其他合伙人提出异议，要求原告对此予以说明，但原告不但未能给予答复，而且拒绝其他合伙人监督，基于此，原告与被告***等人产生矛盾，之后，原告自动退出合伙。这一事实能够充分说明***、***及其他合伙人是严格按照合伙协议的内容来履行职责的。（二）从合伙的概念和构成要件来讲，原告与***等人也是合伙关系。民法通则规定，合伙个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。通过庭审已经查明，其一，作为绿化工程的合伙人均对该工程进行了出资，被告提供的记账账本等证据证明了原、被告的出资行为；其二，根据合伙协议，合伙各方均付出了劳动，通力合作、共同劳动。该合伙协议确立的法律关系是稳定的、具体的、明确的，没有任何歧义。

泊头市园林绿化工程有限公司和天津市静海县交通局二审中均表示认可一审判决，要求二审法院驳回上诉人的上诉请求；天津市交通运输委员会认为其与本案的争议没有任何关系，所以对本案如何处理没有意见。

二审中本院查明：1、***所持合伙协议显示签订日期为2011年5月25日，***认为协议显示的日期就是真实的签订日期；***所持合伙协议未填写签订日期，***则主张协议的真实签订日期是在2011年3月份，***所持合伙协议显示的日期系其自己添加，但双方对合伙协议是在承揽合同之后签订无异议；2、***认为其已向***支付的工程款数额大于***自认的240万元，本院责令其庭后提交相应证据，但其始终未能提交；3、***明确认可其只履行了承揽合同约定的种植义务，未履行养护义务，故只就合同约定的种植款主张权利。

二审查明的其它事实与一审一致。

本院认为，本案中，双方当事人争议的核心问题，一是***与***之间是承揽关系还是合伙关系，或者说双方履行的是承揽合同还是合伙协议；二是***主张的种植款数额如何确定。

关于双方履行的是承揽合同还是合伙协议。首先，***所持承揽合同中填写的“西北外环双侧”虽为***自行添加，但双方均认可本案中诉争的工程即为西北外环双侧绿化工程。合伙协议中对合伙项目内容表述为“西北半环和机场路绿化工程”，***主张“西北半环”工程包含了西北外环双侧和中间隔离带的绿化工程，并据此主张合伙协议是对承揽合同的变更；***举证证明西北外环双侧工程、中间隔离带工程以及机场路工程存在不同的施工节点，西北外环中间隔离带工程以及机场路工程均在2011年5月之后开工，而此时西北外环双侧工程已经完工，因此合伙协议不可能对已完工的西北外环双侧工程再进行约定，进而以此推定“西北半环”工程仅指西北外环中间隔离带工程，但从本案已查明事实综合判断，即使各段工程施工节点不同，也不能认定合伙协议的签订时间必然与上述施工节点相符，根据现有证据，无法对合伙协议的具体签订日期作出准确认定，故***所举证据和理由不能证明其上述主张成立。在此情况下，依常理判断，“西北外环”与“西北半环”应为同一地域的不同称谓，对“西北半环”工程应当理解为西北半环双侧和西北半环中间隔离带（或者表述为西北外环双侧和西北外环中间隔离带）均包括在内；其次，***一方虽举证证明韩金升曾购买过毛白杨树苗、***从***处报销过各类工程款项、***经常出现在绿化工地，并据此主张***未履行承揽合同，但即使***履行的是承揽合同，上述行为的发生亦均具有合理性，故***所举证据和理由亦不足以完全否定***对承揽合同的履行；第三，从合伙协议的内容看，虽然名为合伙协议，但并不具备法律意义上的合伙特征，而只是对协议各成员的分工进行了约定。从以上情况综合判断，对本案的合同履行情况应认定为，在西北外环双侧绿化工程实施的前期，***和***履行的是承揽合同；在履行过程中，双方又针对已开始实施的西北外环双侧绿化工程和尚未实施的西北外环中间隔离带、机场路工程，与其它成员共同签订了合伙协议，双方的关系事实上变更为一种分工不同、各有侧重的合作关系。

关于***主张的绿化工程款数额如何确定。根据合伙协议的约定和实际履行情况，能够认定双方在合作过程中，***主要实施了采购、种植等工作，***主要履行了资金的提供和工程监管等义务。由于双方在对承揽合同的履行过程中，重新签订协议由原来的承揽关系变更为一种新的合作关系，因此，***要求***向其支付剩余的全部种植款缺乏依据，本院不予支持。鉴于合伙协议的签订时间亦即双方关系发生变更的时间无法准确认定，并且双方在合伙协议中也未就出资、利润分配等问题进行约定，在此情况下，本院综合考虑***在本案绿化工程中的出资情况和所付出的劳动以及未及时获得工程款的相应损失，从公平原则出发，酌定***应向***支付承揽合同约定的900万元种植款的一半即450万元，扣除已向***支付的240万元，***实际还应向***支付210万元。由于在上述款项的分配中，已对***的出资和损失情况均考虑在内，故对其诉请的欠款利息和返还保证金的请求不再支持。

因泊头市园林绿化工程有限公司并非承揽合同、合伙协议的签订主体，且与***并无直接的权利义务关系，故***要求泊头市园林绿化工程有限公司承担连带给付责任依据不足，不予支持。

另，关于***上诉提出一审案卷中证据被替换的问题，因该证据被替换与否，对本案的事实认定并不产生影响，故本案中对此不予处理，***可通过其它合法途径另行解决。

综上，原审法院仅以***不能证明案涉绿化工程系其独自承揽完成即驳回其诉讼请求，认定事实和适用法律明显不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第171号民事判决；

二、自本判决生效之日起十日内，***向***支付绿化工程款210万元。

三、驳回***的其它诉讼请求。

一审案件受理费58700元、保全费5000元，共63700元，由***、***各负担31850元；二审案件受理费58700元，由***、***各负担29350元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李彦生

代理审判员　　宣建新

代理审判员　　郭　涛

二〇一五年七月十三日

书　记　员　　张　萌