某某与管某某绿化工程承揽合同纠纷一审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）沧民初字第147号

原告***，男，汉族，农民，住河北省黄骅市。

委托代理人韩甫政，河北冀港律师事务所律师。

被告管某某，女，汉族，个体，住天津市。

委托代理人王世洪，天津朋展律师事务所律师。

被告泊头市园林绿化工程有限公司。

法定代表人赵莉，该公司总经理。

委托代理人赵志强，河北理苑律师事务所律师。

第三人天津市静海县交通局。

法定代表人朱奎元，该局局长。

委托代理人张世刚，静海县交通局干部。

原告***与被告管某某、泊头市园林绿化工程有限公司、第三人天津市静海县交通局绿化工程承揽合同纠纷一案，本院于2013年8月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年1月6日、2014年4月30日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人韩甫政，被告管某某及其委托代理人王世洪，被告泊头市园林绿化工程有限公司的委托代理人赵志强，第三人天津市静海县交通局的委托代理人张世刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2011年1月28日，被告管某某将其转包于被告泊头市园林绿化工程有限公司的天津静海西北外环绿化工程转给原告施工建设。当时，原告与被告管某某约定，静海西北外环绿化工程总价款为1180万元，其中种植款900万元，养护款280万元。其款项给付按月进度计量的种植款额的40%拨付，工程完活后再拨付其余的40%工程款，所剩余款年后拨清。约定工期是2011年2月至5月，工程违约保证金10万元。1月28日当天，原告便按双方约定给付被告10万元保证金。这之后，原告按照约定积极履行绿化工程施工之义务，按时完成了该工程段的林带种植和景点种植及相应的绿化工程，被告管某某并未按照约定履行其应尽的义务，其仅在当年的3、4月份分批给付原告240万元。经查，天津市静海县西北外环绿化工程，由天津市静海县交通局招标，泊头市园林绿化工程有限公司中标，泊头市园林绿化工程有限公司中标后将该工程转包给管某某，后管某某又将该工程转包给了原告。对于被告所拖欠的款项，原告多次催要未果，故依法提起诉讼。请求判令：1、被告给付原告绿化工程款660万元，并承担该款项逾期之时至给付之日的同期银行贷款利息；2、返还10万元保证金，诉讼费用由被告承担。

被告管某某辩称：2011年年初，泊头市园林绿化工程有限公司与静海县交通局口头订立了静海县西北环线绿化工程合同，作为合同的签约代表韩金升接收泊头市园林绿化工程有限公司的委托进行施工，因为工程资金以及技术问题，韩金升的前妻管某某要求案外人徐士旺、韩金玲共同承揽该项工程，后经徐士旺的引荐，管某某与***在2011年1月28日签订绿化工程承揽合同书，将工程转包给***，***基于该合同缴纳保证金10万元，此后，因该绿化工程处于不确定变化，管某某四人经协商于2011年春节以后签订绿化合伙协议，明确了四人之间是合伙关系。合同签订后，各方组织人力、物力、财力开始施工，因为***在外购买树苗虚报价格，与其他三个合伙人发生矛盾，后来***自动退出合伙关系，此后的绿化工程工作到今天的养护工作都是由管某某及案外人徐士旺、韩金玲完成，至今该工程还在养护期间。综上，本案争议实为原告与管某某、案外人徐士旺、韩金玲他们四人之间的合伙争议，而非原告主张的建设工程施工合同之争，请求法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告泊头市园林绿化工程有限公司辩称：原告陈述的转包事实不成立，我公司与管某某、***不存在合同法律关系，不应承担民事赔偿责任，要求驳回原告对泊头市园林绿化工程有限公司的诉求。

第三人天津市静海县交通局未作答辩。

原告***为证明其诉称主张的事实和理由向本院提供以下证据材料：

1、合同协议书4份8页。该合同主体系泊头市园林绿化工程有限公司和天津市静海县交通局签订，该合同涉及四个标段，总价款为3240.5325万元，面积为21.4万平方米，合同明确约定了工程地点104国道静海支线两侧，签订的时间是2012年2月28日，该合同涉及的工程早在2011年上半年已经完工；

2、2013年2月28日原告与管某某之间的通话录音。证明原告与管某某之间存在转包绿化工程这一事实，该工程已经完工；

3、原告与韩金升的通话录音。韩金升是泊头市园林绿化工程有限公司的代理人，当时又是管某某的丈夫，证明韩金升认可该工程是***干的，并且工程已经完工；

4、2011年1月28日原告***与管某某签订的绿化工程承揽合同书。证明原告与管某某存在西北外环双侧绿化工程转包事实；

5、银行卡明细。证明原告履行了该合同约定的10万元保证金义务；

6、静海县西北环线（104国道静海支线）工程绿化施工招标文件。证明该绿化工程完工之后才进行的招标手续；

7、静海县规划局规划公告。证明该工程是2010年开始实施的项目，2011年才履行手续，该规划公告2012年发布；

8、韩立海、刘巨河证人证言。证明2011年2-5月份，其二人在给***干活；

9、2010年4月5日静海县人民政府在天津日报刊登的政府公告。证明2010年本案涉及的路段已经施工；

10、2011年8月9日和7月19日天津日报上两篇文章。证明2011年上半年工程已经完工；

11、照片。证明原告实施的工程；

12、***银行卡流水账。证明原告银行转账支付苗木等绿化工程费318万元；

13、杨茂坡（***的二哥）所做的3-6月工资表。证明当时工程是由***负责施工，承担工人工资；

14、供苗木的陈树强、陈丽丽、马光泉、罗雪山、刘洪梅、张素艳、杨立青、窦加义的银行转款手续，收现金证明。证明给***供树苗，跟***银行流水账相对应；

15、刘洪梅证明及调解书。证明刘洪梅在天津静海法院起诉***、杨茂坡和黄骅市百叶园林工程有限公司，法院调解确定80万元，已给付20万元，现尚欠60万元。

被告对以上证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，合同协议书签订时间为2012年2月28日，跟原告所说的一致，该工程系先施工后补签的协议；对证据2证明目的不予认可，工程确实做完了，但到底是谁做的，管某某从来未承认是原告做的。录音里管某某回答你们和“局里”怎么定的我不知道，过年你过来再说一下，这句话不准确，不是你们和“局里”，而是你们和徐子（指徐士旺）；对证据3质证意见同证据2一致，不认可其证明目的；对证据4真实性无异议，该合同确实是***和管某某所签，但是该合同未实际履行，之后签的绿化合伙协议。该承揽合同书绿化工程的位置“西北外环双侧”是原告自己填写，我方持有的绿化承揽合同书此处是空白的；对证据5无异议，10万元保证金在以后的绿化合伙协议中抵做投资款了；对证据6、7无异议，工程确实存在；对证据8韩立海、刘巨河可能当时确实参加了施工，但并不是给原告***施工；对证据9、10报刊杂志记载的内容能否作为证据使用还有待商榷，该绿化工程到现在还在养管期间；对证据11认为与本案无关联，该照片不能确认路段，不能证明原告主张；对证据12真实性、关联性均有异议，对于***支出购买树苗款项我方没有否认，但该款项均由其他合伙人支付给原告的，该笔款项是否用于涉案工程无法确定；对证据13真实性、关联性均有异议，在合伙关系中我方确实给过***20万元款项用于发放工人工资，原告仅提供了3-6月份工资，1-2月份工程也在施工，原告却没提供1-2月份工人工资；对证据14质证认为证人未到庭接受质询，真实性不予认可，按照分工***分管购买树苗，***也确实购买了部分树苗；对证据15质证认为与本案无关联。

泊头市园林绿化工程有限公司对原告提供的证据质证认为与我方无关，原告提供的证据内容反应的时间都是2011年，四份中标协议书签订日期都在2012年2月28日。

天津市静海县交通局质证意见同被告管某某质证意见一致。

被告为证明其辩称主张的事实和理由向本院提交了以下证据材料：

1、泊头市园林绿化工程有限公司与静海县交通局签订的合同。证明合同的具体内容及工程的来源；

2、2011年2月28日管某某与***签订的绿化工程承揽合同书。证明管某某将证据1的工程承包给***，但该工程没有实际履行；

3、***、管某某、徐士旺、韩金玲四人签订的绿化合伙协议。该协议无落款日期，实际签约时间大约是2011年春节以后，证明静海县西北环线工程由管某某转包***以后，通过协议形式变更为四人的绿化合伙协议；

4、绿化工程支出现金日记账。证明在工程中全部支出由合伙人投入的合伙资金来支付，同时也证明管某某、徐士旺、韩金玲分别参与了绿化工程的实施；

5、记账凭证。证明在绿化工程实施过程中，包括苗木运费、工人工资、饭费、电费、水费等均是在合伙投资中进行列支和报销的，足以证明原告与管某某之间是合伙关系，并不是原告所称的转包关系；

6、银行卡明细查询。证明持卡人是韩金凤，合伙人出资先打到韩金凤卡上，韩金凤再打到合伙人韩金玲卡上；

7、银行卡明细查询。证明持卡人是韩金玲，该卡多次向***、管某某进行多笔转账，证明双方是合伙关系；

8、银行卡明细查询。证明持卡人是管某某，证明管某某不仅向***支付款项，还向苗木出卖人支付款项；

9、网银转账交易记录。付款人为徐士旺，证明徐士旺向***及其儿子杨立青、苗木出卖方打款的记录；

10、一组证人证言。证明工程施工当中既有***所招的员工，也有其他合伙人所招的员工；

11、静海县人民法院的裁定书。原告曾经因承揽合同纠纷一案在静海县人民法院起诉过被告，后因原告无正当理由拒不到庭，法院按撤回起诉处理。该案中，原告曾经向静海县人民法院提交了崔永梅的证人证言，证明崔永梅系原告方的工人。我方证据5中有原告***的二哥杨茂坡经手的工人工资明细，上面就有崔永梅的工资，证明崔永梅的工资是合伙人出资给发的；

12、静海交通局的证明。证明西北外环双侧与西北半环系同一工程；

13、***向被告报送的苗木清单。该清单系***本人书写，在清单上清楚记载续上次报账，说明***进行苗木款项的报销，报销的苗木中有毛白杨这个树种，与2011年3月23日被告工作人员韩金升报销毛白杨树款的记账凭证相互佐证，能够证实西北外环工程是合伙进行的；

14、杨茂坡（原告二哥）在被告处报销的记账凭证：2011年2月28日杨茂坡在被告处报销工程机械加油费、2012年3月15日杨茂坡在被告处报销白皮松运费、2011年3月18日、4月1日、4月5日、4月12日、4月29日杨茂坡在被告处报销毛白杨树款、2011年5月4日杨茂坡在被告处报销草皮款、2011年4月17日杨茂坡在被告处报销吊装费、2011年3月3日杨茂坡在被告处报销2月份的饭费、手机卡、食品、铝锅、液化汽等工程中开支的费用、2011年4月20日杨茂坡在被告处报销2011年2月份工人工资、2011年3月23日被告工作人员韩金升报销毛白杨树款，以上记账凭证均有杨茂坡本人签字，原告***认可西北外环双侧栽种的有毛白杨苗木，中间隔离带和机场路没有栽种毛白杨，与被告工作人员韩金升报销毛白杨的记账凭证相互佐证，证明双方系合伙关系。

原告对以上证据的质证意见为：对证据1、2、3、11真实性没有异议；对证据4、5、6、7、8、9质证认为与本案无关联，不能证明是合伙关系；对证据10质证认为除了对韩金玲证言发表意见外，对其他证人证言因未到庭接受质询，不予质证；对证据12质证认为静海县交通局的证明不予认可，真实性有异议；对证据13、14真实性无异议，认为杨茂坡签字的记账凭证只是报进度而已，不能证明被告主张合伙关系的事实。

泊头市园林绿化工程有限公司与静海县交通局对被告提供的证据不发表质证意见。

根据双方举证及质证情况，本院审理查明如下事实：天津市静海县交通局将静海县西北环线（104国道）静海支线绿化工程通过招标发包给泊头市园林绿化工程有限公司，2012年2月28日，韩金升（被告管某某之夫）作为泊头市园林绿化工程有限公司的委托代理人与发包方静海县交通局签订了中标合同协议书。2011年1月28日，被告管某某与原告***签订了绿化工程承揽合同书，原告提供的绿化承揽合同书上“西北外环双侧”系原告***自己填写，被告持有的绿化工程承揽合同书此处为空白。该承揽合同约定工程总价款为1180万元，其中种植款900万元，养护款280万元。按每个月计量种植款额的40%拨款，完活后按种植款再拨40%，其余款项3年后拨清，工程违约保证金10万元。1月28日当日，原告便按双方约定给付被告10万元保证金，该绿化工程承揽合同没有实际履行。因绿化工程量不确定，此后，原告***与被告管某某及案外人韩金玲、徐士旺四人签订了绿化合伙协议，该合伙协议明确了四人的具体分工，在合伙实施过程中，原告与被告管某某等合伙人发生纠纷，后原告自动退出合伙，绿化工程的养护工作一直由被告管某某及其他合伙人实施，该绿化工程至今还在养管期间。原告主张其按照绿化承揽合同约定积极履行工程施工之义务，被告管某某并未按照约定履行其应尽的义务，其仅在当年的3、4月份分批给付原告240万元。对于被告所拖欠的款项，原告多次催要未果，故依法提起诉讼。请求判令：1、被告给付原告绿化工程款660万元，并承担该款项逾期之时至给付之日的同期银行贷款利息；2、返还10万元保证金，诉讼费用由被告承担。

本院经现场勘查，静海县西北外环双侧栽种了大量毛白杨苗木，西北外环双侧中间的隔离带及机场路没有栽种毛白杨。静海县西北外环双侧绿化工程与西北半环绿化工程属同一工程，静海县交通局对此亦予以认可。静海县交通局的现场负责人证实其在该绿化工程的实施监督过程中，不仅原告***一方在场，而且管某某及管某某一方的人员也在场。

本院认为，本案争议的焦点系涉案绿化工程是由原告独立承揽完成，还是由原告与被告管某某及其他案外人合伙完成。涉案工程涉及两份合同，一份系原告与被告管某某签订的绿化承揽合同书，另一份系原告与被告管某某，案外人韩金玲、徐士旺四人签订的绿化合伙协议。原告与被告管某某对两份合同的真实性均无异议。庭审中原告主张两份合同属两个不同的法律关系，绿化承揽合同书中的工程指的是静海县西北外环双侧绿化工程，不包括西北外环双侧中间的隔离带，而绿化合伙协议中的工程指的是西北半环和机场路绿化工程，原告认为西北半环就是西北外环双侧中间的隔离带。原告主张西北外环双侧绿化工程由其自己独立承揽完成，西北半环和机场路绿化工程系四人合伙完成。而被告管彦份则完全否认，称承揽合同签署后因故未能履行，双方实际履行的是合伙协议，并且合伙协议绿化工程包括西北外环两侧、中间隔离带及机场路在内的全部工程。

本院经现场勘查，静海县西北外环双侧绿化工程与西北半环绿化工程确属同一工程，静海县交通局对此亦予以认可。本院认为，被告提供证据的证明力大于原告提供证据的证明力。理由如下：一、本院通过现场勘验及原告的庭审陈述均证实静海县西北外环双侧大量使用了毛白杨这一树种作物背景树，而中间隔离带及机场路没有使用该树种。原告向被告管某某一方提交的绿化苗木明细，该明细表明确写明“续上次报账”字样，其中包括毛白杨树种。而被告记账凭证中有被告工作人员韩金升报销毛白杨树款的记录，双方均购买过大量毛白杨苗木，且仅有西北外环双侧使用过毛白杨树种，西北外环双侧中间的隔离带及机场路没有使用毛白杨树种。二、被告管某某提交了大量原告***的二哥杨茂坡签字报销的绿化工程款项，报销款项中有大量的小到馒头、白菜之类的费用票据。原告对被告提供的票据没有异议，但其解释该票据系向被告管某某一方报告工作进度，其解释显然不符合常理，如果原告主张承揽合同系其独立完成，应当向发包方交付工作成果，而不是“报销账款”。三、原告就该争议曾经向天津市静海县人民法院提起过诉讼，在该案中原告为证明该案绿化工程由其完成，向法院递交了其雇佣的工人崔永梅在西北外环从事绿化工作的的证言。而被告管某某一方提交的证据显示，包括崔永梅在内的绿化工程工作人员的薪酬是由被告管某某一方支付的，如果本案绿化工程系原告独立承揽完成，那么发包方不可能为承包方的工人支付工资。四、原告主张西北外环双侧绿化工程由其独立承揽完成，中间隔离带和机场路绿化工程为合伙完成，如果原告主张成立，中间隔离带和机场路因合伙发生矛盾原告退场，但西北外环双侧绿化工程原告主张由其独立承揽完成，那么西北外环双侧绿化工程的养管工作亦应当由原告自己去养管，而近几年来养管工作却一直由被告管某某一方在负责养管，原告在庭审中对这一事实予以认可，并且该绿化工程至今还在养管期间。五、本院经现场勘验，静海县交通局的现场负责人证实，从工程开始前原告、被告管某某及其他案外合伙人一起陪同局里负责人去考察苗木，工程施工后，静海县交通局的现场负责人几乎每天都到现场负责监管，每次都能看到原告以及被告管某某一方工作人员均在现场工作。综上，被告提供证据的证明力大于原告提供证据的证明力，原告在庭审中的陈述及其提供的证据均不足以证实绿化承揽合同的履行，其主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持，应依法驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费58700元、保全费5000元，均由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。

审判长　　位海珍

审判员　　程晓明

审判员　　郝梦迎

二〇一四年五月十九日

书记员　　曹晟博